حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣١

بدل الحيلولة

ومطالبة عينه عند ارتفاع التعذر ، كما هو مقتضى كونها بدلا للحيلولة ، بل لا منافاة بين

الخروج عن عهدة العين من هذه الجهة وبقائها في العهدة من حيث بدل التلف .

وأما بناء على قاعدة الضرر ، فإن كان تقريب الاستدلال بها بكون لزوم الصبر ضررا

أو شبه ذلك ، فمقتضاها ارتفاع لزوم الصبر على المالك ، فله أن يصبر وأن لا يصبر ، أو

أنه لا يجوز للغاصب الامتناع عن أداء البدل لكونه ضرريا .

وإن كان تقريبه بأن عدم ضمان القيمة ضرري فيرتفع فيثبت نقيضه ، فحينئذ

للغاصب الخروج عن هذا الضمان الثابت .

وأما بناء على قاعدة السلطنة ، فإن كان بتقريب أنه له السلطنة على مطالبة العين

توسلا إلى أخذ بدلها ، فغايته أنه له مطالبة العين وله عدمها ، فلا مجال لإلزام

الغاصب ، بل يجب عليه أداء البدل ، لجواز مطالبة العين توسلا إلى أخذ البدل ، لئلا

يلزم لغوية جواز المطالبة ، فحيث لا وجوب إلا من ناحية المطالبة وإلزام المالك ، فلا

معنى لإلزام الغاصب إياه مع عدم مطالبته .

وإن كان بتقريب أنه له السلطنة على مطالبة مالية ماله ، فإن كانت العين متعذرة

تعذرا غير مسقط للتكليف ، فمطالبة مالية ماله القائمة به لا تستدعي إيجاب البدل

أصلا ، ومطالبة مالية ماله المنحازة عنه مع إمكان الالزام برد ماله وماليته لا سلطنة له

عليها ، كما لا سلطنة له على مطالبتها مع عدم تعذر العين ، وإن كانت متعذرة تعذرا

مسقطا للتكليف فمطالبة مالية ماله منحازة عنه لا بأس بها ، إلا أن سلطنته عليها لا

تقتضي وجوب الأداء على الغاصب إلا بعد إعمال السلطنة بالمطالبة كما عرفت .

وأما بناء على الطريقة العرفية ، فمبناها على الارفاق بالمالك ، لئلا يكون ممنوعا

عن مالية ماله بعد كونه ممنوعا عن ماله ، والارفاق به ينافي إلزامه بأخذ البدل .

- قوله ( قدس سره ) : ( ويدل عليه قاعدة تسلط الناس . . . الخ ) ( 1 ) .

المراد من السلطنة على الامتناع إما السلطنة على الامتناع من أخذ بدل الحيلولة ،

( 1 ) كتاب المكاسب 112 سطر 6 .