حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣٠

بدل الحيلولة

فيما بعد ، فضلا عن رجاء حصوله ، فالتعذر المسقط للتكليف ليس عين اليأس ، كما

أن رجاء الوصول يجتمع مع القدرة على تحصيله ومع عدمها ، فليس رجاء الوصول

مستلزما للقدرة على التحصيل .

وأما حكم المسألة فيختلف باختلاف مداركها ، فمقتضى قاعدة اليد على التقريب

الذي ذكرناه ( 1 ) اعتبار التعذر الحقيقي ، حيث إنه مبني على لزوم اللغوية مع عدم

العهدة التكليفية ، فلا محالة مع القدرة على التحصيل له عهدة تكليفية فلا كاشف عن

عهدة مالية ، وأما قاعدة الضرر فمقتضاها كفاية مطلق التعذر للتضرر بعدم الانتفاع

بماله في مدة طويلة ، وأما قاعدة السلطنة فيمكن أن يقال له السلطنة على مطالبة ماله

وعلى مطالبة مالية ماله من دون ترتب الثانية على عدم الأولى .

كما يمكن أن يقال إنه لا ريب في عدم السلطنة له على مطالبة مالية منحازة عن

ذات ماله عند عدم التعذر رأسا ، للتمكن من مطالبة ماله ، فكذا فيما نحن فيه ، حيث

إن المفروض التمكن من إلزامه برد ماله ولا أقل من الشك في الشمول ، فالأصل عدم

التسلط على أزيد من الإلزام برد ماله ، حيث كان قبل عروض التعذر كذلك ، كما

عرفت وقد تقدم بعض ما يناسب المقام في المثلي المتعذر مثله ، فراجع ( 2 ) .

- قوله ( قدس سره ) : ( ثم إن ثبوت القيمة مع تعذر العين ليس كثبوتها . . . الخ ) ( 3 ) .

لا يخفى عليك اختلاف حكم المسألة باختلاف مداركها أيضا .

أما بناء على قاعدة اليد ، وأن العين التي هي في العهدة لها عهدة مالية لا يخرج

عنها حال التعذر إلا بدفع القيمة ، فحال الخروج عن هذه العهدة كحال الخروج عن

عهدة العين التالفة ، ولو لم يكن هناك اشتغال الذمة ببدل الحيلولة كما قربناه ( 4 ) في

بدل التلف أيضا ، فللغاصب الخروج عن هذه العهدة ، وإن كان للمالك أيضا رد القيمة

( 1 ) تعليقة 270 . ( 2 ) تعليقة 230 . ( 3 ) كتاب المكاسب 112 سطر 5 . ( 4 ) تعليقة 188 .