حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٩٢

هل يعد من التعذر خروجه عن القيمة المتعارفة

تلك الصفة لا من حيث إزالة المالية .

ومقتضى قاعدة الضرر - لو قلنا بأنها دليل الضمان - وإن كان تدارك المالية ، إلا أنها

كما قيل معارضة بالمثل في طرف الضامن أيضا ، لأن لزوم تدارك المالية ضرر على

الضامن أيضا ، وليس ذلك اقداما منه على الضرر خصوصا مع الجهل فتدبر .

وأما مع الشك في الخروج عن عهدة العين بدفعها من دون تدارك ماليتها ، فهل

الأصل بقاء العهدة إلى أن يتدارك المالية ؟ أو الأصل بقائه على ما كان من الخروج عن

العهدة بدفعها قبل سقوطها عن المالية ؟

ولا مجال للأصل على الوجه الأول ، إذ لم يثبت للعهدة أثر شرعا وعرفا إلا

وجوب دفع العين ، فلا معنى للتعبد بالقيمة من أجل التعبد ببقاء العهدة ، بل التعبد

بالعهدة فرع كون القيمة من آثارها ولو بقاء إلا بالأصل المثبت ، لأن بقائها مع دفع

العين ملزوم عادة أو عقلا للزوم تدارك المالية ، وإلا كان التعبد ببقائها لغوا ، ولا يقاس

بأصالة اللزوم في الملك من باب استصحاب كلي الملك ، فإن التعبد ببقائه تعبد

بالأثر المشترك - وهو جواز التصرف للمالك السابق وحرمة التصرف على الفاسخ -

وهو يلازم اللزوم ، لا أنه تعبد باللزوم بالتعبد بكلي الملك ، والأثر المشترك هنا بين

العين الباقية على المالية أو الساقطة عنها وجوب دفع العين ، وهو لا يلازم دفع القيمة

فلا تغفل .

نعم أصالة بقاء الخروج عن عهدة العين بدفعها قبل سقوطها عن المالية لا بأس

بها هذا كله في حكم العين .

وأما المثل إذا سقط عن المالية فالأقوى تدارك المالية ، سواء قلنا ببقاء العين

التالفة في العهدة أو قلنا بانقلاب عهدة العين إلى ذمة المثل ، لأن تغريم العين

وضمانها ليس إلا من حيث رعاية ماليتها لا من حيث رعاية ملكيتها ، فإن حيثية

الملكية مقتضية لردها بعينها ، وحيثية ماليتها مقتضية لتغريمها وتضمينها وتدارك

ماليتها ، وما ليس بمال لا يتدارك به المال .

لا يقال : مقتضى الطريقة العرفية تدارك التالف بالأقرب فالأقرب ، ومن الواضح أن