حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٨٨

بيان ضابطة الاعواز والتعذر

وقد قدمنا الكلام ( 1 ) فيه من أن اعتبار بدل الحيلولة من اعتبارات ما دخل في

العهدة ومن اعتبارات المضمون ، لا من اعتبارات ما يضمن به ، وحيث إن ملاك صحة

مطالبة القيمة عدم التمكن من أداء المثل والانتفاع به في مدة معتد بها عرفا ، تعرف

أن اعتبار الفقد في البلد وما حوله أو مما ينقل منه عادة أيضا غير لازم ، بل لو كان

المثل موجودا فعلا لكنه لا يتمكن من تحصيله حالا لكونه عند اليهود مثلا وهم في

العيد إلى خمسة أيام لا يتعاملون عليه في هذه المدة لكان الملاك متحققا أيضا ، فما

عن جامع المقاصد ( 2 ) من الرجوع إلى العرف لا يرجع إلى ما في التذكرة ( 3 )

والمسالك ( 4 ) كما توهم ( 5 ) .

- قوله ( قدس سره ) : ( ثم إن في معرفة قيمة المثل . . . إلى قوله ( رحمه الله ) الظاهر هو الأول . . . الخ ) ( 6 ) .

تحقيق المقام : أنه على القول ببقاء العين في العهدة وعدم انقلابها إلى ذمة المثل

والقيمة ، فمقتضى ما قدمناه ( 7 ) من أن المالية الفعلية التالفة بتلف العين هي الواجب

تداركها ، دون المالية التالفة قبل تلف العين ، أو المالية المفروضة بفرض العين

موجودة ، فلا محالة العين حين تلفها إما تكون في زمان عزة وجودها أو وفور

وجودها أو المتوسط بينهما ، فتلك المالية هي المتداركة لولا المثل من دون انتهاء

الأمر إلى الأصل .

نعم من يقول بأداء مالية العين التي هي في العهدة بلحاظ زمان الأداء فماليتها

كمالية المثل المتعذر غير متعينة .

وإذا قلنا بانقلاب عهدة العين إلى ذمة البدل ، وقلنا بأن التعذر الابتدائي يوجب

( 1 ) تعليقة 231 ، آخرها . ( 2 ) جامع المقاصد 6 : 245 . ( 3 ) التذكرة 2 : 383 سطر 16 - الحجرية . ( 4 ) مسالك الأفهام 2 : 259 - الحجرية . ( 5 ) حاشية الأشكوري 52 سطر 21 . ( 6 ) كتاب المكاسب 108 سطر 31 . ( 7 ) تعليقة 233 .