حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٨٧

بيان ضابطة الاعواز والتعذر

الطريقة العرفية لما مر - في نظيره سابقا ( 1 ) - من أن الأصل إنما يقتضي الجواز مثلا

حيث لا دليل على عدمه ، والطريقة المستمرة الموكول إليها أمر الضمانات دليل ،

وليس كالعموم بحيث يكون دليلا على الجواز حتى يكون رادعا عن الطريقة العرفية .

ثم إن الكلام ليس في خصوص جواز مطالبة المثل وعدمه حتى يكتفي في تجويز

المطالبة بعموم دليل السلطنة ، بل في جواز مطالبة المثل وعدمه وجواز مطالبة القيمة

وعدمه ، أو في خصوص الأخير كما قيل فلا بد من دعوى الملازمة بين صحة مطالبة

القيمة وعدم صحة مطالبة المثل ، بحيث لو صحت مطالبة المثل لم تصح مطالبة

القيمة ، حتى يدل عموم دليل السلطنة على صحة مطالبة المثل بالمطابقة وعلى عدم

صحة مطالبة القيمة بالالتزام .

وأما إذا قلنا بأن صحة مطالبة القيمة غير مرتبة على عدم صحة الالزام بالمثل ، بل

على عدم التمكن من الانتفاع به فعلا وإن صح الالزام بتحصيله ، فتجتمع السلطنة

على مطالبة المثل وجواز مطالبة المالية ، فلا يكون عموم دليل السلطنة مجديا في

عدم صحة مطالبة القيمة .

ومقتضى ما أفاده المصنف العلامة ( قدس سره ) في وجه جواز أخذ القيمة في المثلي

المتعذر من أن منع المالك ظلم ، والالزام بالمثل منفي بالتعذر ، وإن كان ترتب جواز

مطالبة القيمة على عدم صحة مطالبة المثل ، فيكون التمسك بعموم دليل السلطنة

نافعا في المقام من حيث مطالبة المثل دون القيمة ، إلا أن مقتضى الاعتبار السلطنة

على مطالبة المالية عند انقطاع يده عن المال ، لا عند عدم سلطنته على الالزام

بتحصيل ماله ، فله اسقاط خصوصية المثل ومطالبة المالية لئلا يكون ممنوعا فعلا

عن ماله بالكلية ، كما أن له الالزام بتحصيل المثل .

وهل اعتبار القيمة اعتبار بدل الحيلولة ، بحيث إذا تيسر المثل له رد القيمة

ومطالبة المثل ؟ أو اعتبارها اعتبار جعل المثل الذمي خارجيا بماليته فتسقط الذمة ؟

( 1 ) تعليقة 231 .