حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٧٣

إذا تعذر المثل

موجودا ، وأما إن لم يكن في زمان التغريم موجودا فله الاعتداء بالقيمة ، فيجوز له

الاعتداء من حين التلف إلى الآخر بالمماثل في الحقيقة والمالية إن كان موجودا حال

التغريم ، وإلا فالاعتداء بالقيمة فيوافق مسلك المشهور .

وهذا هو الظاهر ، لأن ظاهر الأمر في أمثال المقام هو الإذن التكليفي ، كما أن

الظاهر كون المماثل مماثلا بلحاظ حال إضافة الاعتداء ونسبته إليه كما في كل

وصف اشتقاقي أو ما هو كالمشتق إذا نسب إليه شئ ، فإن الظاهر كونه كذلك حال

الاسناد ، لكن هذا كله بناء على كون الآية دليلا على ضمان المثلي بالمثل والقيمي

بالقيمة .

وأما بناء على ما قدمناه ( 1 ) من عدم الدلالة إلا على ضمان كل تالف بالمثل أو

بالقيمة أو بأحدهما تخييرا ، نظرا إلى أن المماثلة إما بلحاظ الحقيقة والمالية ، أو

بلحاظ الحقيقة فقط ، أو بلحاظ المالية فقط ، أو بأي واحد منهما على الاطلاق ،

فحينئذ لا مجال للتفصيل المنسوب إلى المشهور ، ولا نظر له إلى حال تعذر المثل

فينحصر الأمر في ما يقتضيه الطريقة العرفية التي هي المرجع غالبا في باب

التغريمات والتضمينات ، حيث لم يرد من الشارع غالبا إلا أنه ضامن من دون تعرض

للمضمون به ، فلولا الاتكال على الطريقة العرفية الجارية في باب التغريمات لما صح

منه هذا الاهمال .

وحينئذ فنقول : قد عرفت أن المماثل في الحقيقة والمالية أقرب إلى العين من

المماثل لها في خصوص المالية ، إلا أن مجرد هذه الأقربية الذاتية لا يوجب تعين

الأول ما دام موجودا - وإن كان اتفاقيا - فإنه مناف للحكمة العقلائية ، بل إنما يتعين إذا

كان الشئ ذا مماثل بقول مطلق نوعا ، فما كان له مماثل في حقيقته نوعا فهو مثلي

وما لم يكن له مماثل نوعا فهو قيمي ، فكما لا يضر وجود المماثل في الحقيقة من

باب الاتفاق بكون الشئ مثليا ، فمناط المثلية والقيمية كون الشئ ذا مماثل في

حقيقته نوعا وعدمه ، لا كونه ذا مماثل فعلي وعدمه .

( 1 ) تعليقة 223 .