حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٧٠

إذا تعذر المثل

الخصوصية الشخصية مع امكانها ظلم ، وكذا منعه عن الخصوصية النوعية مع تيسر

المثل ظلم ، كذلك منعه عن أصل المالية بأداء القيمة ظلم .

وأنت خبير بأن الامتناع عن أداء المالية إنما يكون ظلما مع استحقاق المالك ،

فثبوت الاستحقاق به كما هو المفروض دوري .

والعين التالفة وإن كانت ذات شؤون ثلاثة وبلحاظها جعلت المثل والقيمة ، لكن

مجرد كون العين ذات شؤون ليس بنفسه دليلا على لزوم المثل أو القيمة شرعا أو

عرفا ، وما ثبت شرعا وعرفا في المقام هو المثل ، وثبوت القيمة بتعذره مع تيسره فيما

بعد أول الكلام ، فكيف يكون المنع عما يشك في استحقاق المالك له ظلما شرعا أو

عرفا ؟ ! .

فإن قلت : إنما يكون ظلما بلحاظ دليل السلطنة ، حيث إنه كان له السلطنة على

العين بجميع شؤونها ومنها ماليتها ، فمنعه عن أداء ماليتها منع عما هو تحت سلطانه

شرعا .

قلت أولا : أن ظاهر كلام المصنف ( قدس سره ) اثبات استحقاق القيمة بكون المنع ظلما ،

وعلى هذا البيان يكون الاستحقاق مفروغا عنه بدليل السلطنة ، فإنه الموجب لكون

المنع ظلما .

وثانيا : أن جميع شؤون العين تلفت بتلفها ، والمالية القائمة بالقيمة أو المثل مالية

أخرى قائمة بها مغايرة وجودا لمالية العين ، وكذا مالية القيمة بالإضافة إلى مالية

المثل المتعذر ، فالسلطنة على أخذ القيمة سلطنة على مال الغير لا على ماله التالف ،

ولذا ذكرنا سابقا أن دليل السلطنة لا يكون دليلا على الضمان ، فراجع ( 1 ) .

وربما يتمسك بقاعدة نفي الضرر ، فإن أريد أن لزوم الصبر على المالك ضرر

عليه ، أو أن جواز التأخير من الضامن ضرر على المالك ، فكلاهما عقلي لا جعلي

شرعي ، فإن ما يستحقه المالك هو المثل ، فلا يمكنه الوصول إليه إلا بالصبر كما لا

يتمكن الضامن من ايصاله إلى مالكه إلا بالتأخير .

( 1 ) تعليقة 190 .