حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٥٩

ما هو مقتضى الأصل القيمي أو المثلي

الضرري منه مرفوعا كما حققناه في محله ( 1 ) ، فتدبر .

وأما تعيين الواجب دفعه بالقرعة فغير صحيح ، لأن الشبهة من هذه الجهة حكمية

لا يجري فيها القرعة ، وأما تعيين المال المدفوع إلى المالك وأن أيا من المالين ملكه

فعلا بانطباق الكلي عليه واقعا قهرا ، فهو وإن كان من قبيل الشبهة الموضوعية ، إلا أن

منشأها الشبهة في الحكم لا الأمور الخارجية ، وأدلة القرعة كما تشهد بها ملاحظة

مواردها التي حكم المعصوم ( عليه السلام ) باجراء القرعة فيها لا تشمل ما عدا الشبهات

الموضوعية المحضة ، فينحصر الأمر في التراضي أو الصلح القهري بالرجوع إلى

الحاكم الشرعي هذا تحقيق المقام .

وأما ما أفاده ( قدس سره ) من تخيير الضامن فيتوقف على دعوى الاجماع على عدم

وجوب دفعهما معا وعدم وجوب رفع المالك يده عنهما ، فيكون دليلا على عدم

وجوب تحصيل البراءة اليقينية التي لا تحصل إلا بدفعهما معا وهو غير واجب ، أو

برفع يد المالك عنهما وهو أيضا غير واجب ، وإذا لم يجب تحصيل البراءة اليقينية

فلا محالة يتخير الضامن بين دفع المثل أو القيمة ، فإذا شك في تعين أحدهما

بالخصوص بعد اختياره للآخر اختص بالبراءة .

وفيه : أن الاجماع على عدم وجوب دفعهما مسلم ، إذ لا يجب لتالف واحد إلا

بدل واحد اجماعا ، إلا أنه اجماع على الواقعيات ، ونحن أيضا نقول بأنه لا يجب إلا

دفع أحد الأمرين ، والنافع هو الاجماع على عدم وجوب الاحتياط ليكون كاشفا عن

عدم لزوم تحصيل البراءة اليقينية ، ولا اجماع على عدمه في الماليات كما يشهد به

المراجعة إلى سائر الموارد .

وأما تقريب تخيير المالك وأصالة عدم براءة ذمة الضامن إلا بما يختاره المالك ،

فهو أن الذمة وإن كانت مشغولة إما بكلي المثل أو بكلي القيمة لا بعنوان ما يختاره

المالك ليكون هو المتيقن وغيره المشكوك ، إلا أن ما يختاره المالك إما هو البدل

الواقعي فيكون مسقطا قهرا ، أو هو بدل البدل لرضاء المالك بغير الجنس في مقام

( 1 ) نهاية الدراية 4 : 440 - مؤسسة آل البيت .