حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٤٣

ما يشكل به على اطراد القاعدة

أحدهما : أن الفحوى إنما تكون فيما إذا لم يكن تعد ولا تفريط ، وإلا فالضمان ثابت

في الأصل ، مع أن المقبوض بالهبة الفاسدة كالمقبوض بصحيحها لا ضمان فيه

مطلقا .

ثانيهما : أن عدم الضمان في مورد الاستيمان لمكان الملائمة بينهما بالوجدان ،

وليس كذلك في الهبة الفاسدة ، إذ ليس التمليك الغير المؤثر بالإضافة إلى عدم

الضمان كذلك ، فلا مساواة فضلا عن الفحوى .

قلت : قد عرفت ( 1 ) معنى الاستيمان هنا وهو التسليط عن رضا ، فإن اليد حينئذ

مأذونة وهي لا تكون مضمنة ، ومن الواضح أن الهبة فيها التسليط على المال عن رضا

بزيادة التمليك وقطع إضافته عن نفسه ، فليست الفحوى بملاحظة التأمين المالكي

المراد منه الاستنابة في الحفظ حتى تختص الملائمة به لعدم الضمان ، أو يدعى أن

الاستيمان لا يؤثر إلا في صورة التلف لا في الاتلاف أيضا ، وقد عرفت مرارا أن

الملازمة المدعاة بين الصحيح والفاسد أصلا وعكسا إنما هي في صورة التلف ، وأما

الاتلاف فله حكم آخر .

فنقول : إن العارية والمضاربة والوكالة وأشباهها حيث إنها تسليطات عن رضا

للانتفاع بالمال أو الاتجار به أو أعمال عمل فيه فلا إذن في التصرف المتلف ،

فالاتلاف له حكمه ، بخلاف الهبة فإن الواهب يقطع إضافة المال عن نفسه عن رضا ،

فهو راض بالتصرفات مطلقا بنحو أوفى من دون تقيد رضاه بالتصرف على وجه

مخصوص ، وليس دفعه الموهوب بعد الهبة عن اللابدية لئلا يكشف عن رضاه ،

فيكشف دفعه عن رضاه ، وحيث إنه باعتقاد صحة الهبة فهو راض بجميع تصرفاته

فيدفعه ليتصرف فيه تصرف الملاك في أملاكهم ، ليس كدفع المبيع حيث إنه دفع

بعوض ، فمع عدم سلامة العوض له شرعا لا رضا له بالتصرف .

( 1 ) تعليقة 203 .