حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٤١

ما يشكل به على اطراد القاعدة

فالفاسد الذي ليس فيه اقتضاء الضمان إما لعدم اقدام مضمن أو لعدم امضاء مضمن

أولى بأن لا يوجب الضمان .

وأما تقريب الخدشة في الأولوية فهو أن الفاسد وإن كان ممتازا عن الصحيح بتلك

الجهة المزبورة ، إلا أن الصحيح ربما يمتاز عن الفاسد بجهة أخرى ، فلا أولوية لعدم

تمحض الفاسد في جهة الامتياز ، والجهة الموجبة لامتياز الصحيح هي أن الفاسد

والصحيح مشتركان في عدم الاقدام المضمن وفي عدم الامضاء المضمن ، إلا أن

الصحيح لا من حيث هذين الأمرين العدميين ، بل من حيث الامضاء الذي هو أمر

وجودي يختص به يقتضي السلطنة الشرعية الرافعة للضمان عند وجود سببه ،

وبلحاظ هذه الجهة الثبوتية الرافعة للضمان التي هي لازم الصحيح فقط يمتاز عن

الفاسد فلا أولوية .

ولا يخفى أن هذه الجهة وإن كانت موجبة لعدم اتحاد الصحيح والفاسد في العلة

لعدم الضمان ، إلا أن نظره ( رحمه الله ) إلى إبداء جهة في الصحيح بإزاء الجهة المذكورة في

الفاسد ليرتفع تفاضل الفاسد على الصحيح ، وإلا فرفع الأولوية حقيقة برفع تلك

الجهة الموجبة للتفاضل وهي لم ترتفع ، لكن ابداء جهة موجبة لعدم التفاضل لمكان

التقابل نحو من رفع الأولوية .

- قوله ( قدس سره ) : ( فإن قلت : إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان . . . الخ ) ( 1 ) .

هذا ناظر إلى دفع المساواة في العلة بين الصحيح والفاسد المذكورة في ذيل

قوله ( رحمه الله ) ( وتوضيحه . . . الخ ) ، وحاصله أن سبب الضمان غير منحصر في اقدام المالك

وامضاء الشارع ، حتى يقال بتساوي الصحيح والفاسد في عدم الاقدام المضمن

وعدم الامضاء المضمن ، بل له سبب آخر وهي اليد ، إلا أن اليد في العقد الصحيح

خارج بالدليل وفي الفاسد لا مخرج له ، فهما غير متساويين بالإضافة إلى الجهة

الخارجة عن مرحلة العقد ، فضلا عن أولوية الفاسد من الصحيح .

( 1 ) كتاب المكاسب : 104 سطر 3 .