حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٩

ما يشكل به على اطراد القاعدة

من دفعه لملازمته لدفع ما يجب عليه دفعه ، والاقدام على البيع المستلزم لدفع

الحمل وإن كان عن الرضا لكنه لعله كان يعتقد أمانة المشتري أو وضع الحمل قبل

اقباض الحامل ، فيظهر خلافهما بعد العقد فلا يكون اقدامه كاشفا عن رضاه بالتسليط

بعد العقد .

وربما نقول بعدم الضمان نظرا إلى اقدامه على البيع الملازم للتسليط على

الحمل ، مع ظهور بقاء البائع على حاله قبل العقد وبعده ، فيكون تسليطه بعد العقد

عن الرضا كما كان اقدامه على البيع عن الرضا .

كما يمكن التفكيك بين الصحيح والفاسد بتوهم أن الاقباض بعنوان استحقاق

البائع وهو موجود في الصحيح مفقود في الفاسد ، لا بنحو الداعي لئلا يختلفا ، إلا أن

هذا التوهم مع فساده في نفسه لا يوجب التقييد إلا فيما كان دفعه مبنيا على

الاستحقاق كالعين في البيع والإجارة لاستحقاق المستأجر لاستيفاء المنفعة منها ،

وأما الحمل فليس دفعه مستحقا عليه على فرض صحة العقد حتى يتقيد

بالاستحقاق لينتفي الرضا على تقدير الفساد ، فتدبر .

- قوله ( قدس سره ) : ( ويمكن النقض أيضا بالشركة الفاسدة . . . الخ ) ( 1 ) .

إنما يتوجه النقض بالشركة إذا كان جواز التصرف من مقتضيات عقد الشركة

فينتفي عند فسادها ، لكنه لم يقل به أحد ، وإنما الجواز من ناحية إذن الشريك بعد

العقد ، سواء كان العقد كاشفا عن الإذن أو أمر آخر ، فإن فساد العقد لا يبطل كشفه ،

ولا معنى في المقام لتقيد الإذن والرضا بعقد الشركة الصحيحة ، إذ ليس مقتضى

صحتها تسليم المال أو لزوم الإذن حتى يعقل التقييد بصحتها ، فمقتضى اليد حينئذ

في الصحيح والفاسد وإن كان هو الضمان ، لكنه حيث إنه مأذون فيه بإذن خارجي -

ولو كان الكاشف عنه هو العقد - فهي يد مأذونة لا توجب الضمان ، خصوصا مع

ملاحظة أن الشركة عقد جائز ، فليس تسليم المال المشترك إليه مما لا بد منه ، لئلا

( 1 ) كتاب المكاسب : 103 سطر 32 .