حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٧

ما يشكل به على اطراد القاعدة

لسبب متلف له من رمي رام ونحوه ، فليس هو المخرج له عن الملك ، بل قارن أخذه

وجوب ارساله الكاشف عن عدم اعتبار الشارع لمالكية صاحبه له لمصلحة يقتضي

اخراجه عن ملك مالكه ، وإلا فمجرد المفسدة في كونه تحت يد المحرم لا يقتضي

حرمة رده إلى مالكه واخراجه عن ملك مالكه ، وإن كانت المفسدة في إثبات يده

عليه والمصلحة المقتضية لاخراجه عن ملك مالكه متلازمتين .

مضافا إلى ما في المقدمة الأولى لعدم الدليل على خروجه عن ملك مالكه ، وكما

أن عدم وجوب رده إلى مالكه خلاف الأصل كذلك خروجه عن ملك مالكه بدون

إذنه ورضاه مناف لسلطانه على ماله ، فلا يتعين الثاني فلا كاشفية لوجوب ارساله عن

خروجه عن ملك مالكه ، بل لا استبعاد في أن يكون احترام الاحرام مقتضيا لعدم

الاصطياد مباشرة وتسبيبا احداثا وابقاء ، فكأن رده إلى مالكه ابقاء للصيد على حاله

من كونه صيدا من المحرم تسبيبا ، والله العالم .

ويشهد لما ذكرنا ما يقال من أنه لو دفعه إلى صاحبه برئ منه ولزمه الفداء لله

تعالى ، ويشهد له أيضا أنه لو أمسكه عصيانا حتى صار المحرم محلا لوجب دفعه إلى

صاحبه ، والالتزام بعوده إلى ملكه بعد زوال ملكه بلا موجب ، بل الفرع المذكور بعد

هذا الفرع في كتاب العارية من أنه يجوز للمحل أخذ الصيد من المحرم ، غاية الأمر أن

دفعة حرام على المحرم يكشف عن أن الصيد وإن كان في يد المحرم قابل للتملك ،

فكيف بوقوعه في يده يخرج عن ملك مالكه ، فيقوى في النظر أن المحرم على

المحرم هو ابقاء الصيد ولو تسبيبا بدفعه إلى الغير كان صاحبه أو لا ، فلا منافاة بين

حرمة دفعه إلى مالكه وعدم خروجه بحرمة الدفع عن ملكه .

ومن جميع ما ذكرنا اتضح أنه لا دليل على الضمان بمجرد وجوب الارسال ، بل

بارساله إذا كان اتلافا عرفا ، واطلاق كلامهم كما قيل وإن كان منزلا على إرادة الضمان

بالارسال لا بوجوبه ، إلا أن بعض كلماتهم كما عن العلامة ( قدس سره ) في التذكرة ( 1 ) صريح في

أنه يضمن بالتلف قبل الارسال ، بل صرح بأنه يضمنه بمجرد امساكه .

( 1 ) التذكرة 2 : 209 سطر 41 - الحجرية .