حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٨

قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده

رضاه ، وكما إذا تمكن العاقد هنا من عدم تسليم المال إلى الآخر عرفا فإن تسليمه

يكشف عن رضاه ، فتأمل .

قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده

قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده

- قوله ( قدس سره ) : ( ومورد العقد في الإجارة المنفعة . . . الخ ) ( 1 ) .

لأن حقيقتها تمليك المنفعة فهي مضمونة بالضمان المعاوضي في الصحيح ،

فتكون مضمونة بضمان الغرامة في الفاسد ، والعين حيث إنها أجنبية عن مورد عقد

الإجارة فالإجارة بالإضافة إلى ضمانها لا اقتضاء ، فتخرج عن مورد القاعدة ، وضمانها

في الفاسد على القول به بسبب آخر غير الملازمة بين الصحيح والفاسد ، وليس

المراد من القاعدة في طرف السلب إلا عدم الضمان من ناحية العقد .

وعن شيخنا الأستاذ ( 2 ) في تعليقته الأنيقة أن العين هي مورد العقد بناء على ما هو

التحقيق عنده وعندنا من أن مفهوم الإجارة يتعلق بالعين ، وهو جعل العين في الكراء

أو جعل نفسه بالأجرة ولا يتعدى إلا بالعين ، وملك المنفعة لازمها الغالبي ، وإلا فربما

يقتضي ملك العين كإجارة الشاة للبنها والمرضعة للبنها والشجرة لثمرتها والبئر لمائها

وهكذا ، بل ذكر أن الإجارة إذا كانت بمفهومها تمليك المنفعة فمورد هذا المفهوم

الخاص العين ، فإنها تمليك منفعة العين .

قلت أولا : أن العين وإن كانت موردا بأي نظر كان إلا أن الموردية ليست ملاكا

للتسوية بين الصحيح والفاسد ، لأن المضمون بعقد الإجارة بضمان المعاوضة في

الصحيح هي المنفعة ، فإن الأجرة والكراء بإزائها لا بإزاء نفس العين ، والاشكال من

ناحية عدم مضمونية العين في الإجارة الصحيحة بضمان المعاوضة ، لا من ناحية

عدم موردية العين لمفهوم الإجارة ، فموردية العين لمفهوم الإجارة لا يوجب التسوية

بين الصحيح والفاسد في الضمان حتى يندفع البعض .

( 1 ) كتاب المكاسب : 103 سطر 22 . ( 2 ) حاشية الآخوند : 32 .