حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٧

هل يختص الضمان بالعالم

بالاستيفاء أو بالاستيلاء .

وأما الاقباض الصادر عن الرضا فهو بعنوان الجري على ما يقتضيه العقد شرعا إذا

كان جاهلا بالفساد ، أو تشريعا إذا كان عالما بالفساد ، ومن الواضح أن التسليط

الخارجي إذا كان بعنوان أنه ماله وملكه شرعا أو تشريعا لا يفيد الإذن في التصرف

فيه على أي تقدير .

والفرق بينه وبين المعاطاة - المفيدة للإذن في التصرف والمسقطة للضمان - أن

الاقباض في المعاطاة ابتدائي لا مرتب على أمر غير حاصل ، فالمتعاطي بتسليطه

خارجا وإثبات يد الآخر على ماله عن رضاه بقصد حصول الملك شرعا أو تشريعا ،

فعدم تأثيره في الملك لا يوجب عدم صدور التسليط عن رضاه ، لأنه غير مرتب على

الملك بل الملك مرتب عليه ، فلا معنى لأن يتقيد به الرضا .

فإن قلت : كما أن علم المشتري بالغصب يوجب أن يكون تسليطه خارجا للغاصب

على ماله عن رضاه مفيدا للإذن في التصرف ومانعا عن الضمان ، فليكن العلم

بالفساد هنا مفيدا للإذن ومسقطا للضمان ، لعدم الفرق بينهما في العلم بالفساد .

قلت : سيجئ ( 1 ) إن شاء الله تعالى أن تمليك الغاصب بعنوان المعاوضة الحقيقية

غير معقول ، وعلى فرض معقوليته بتمليك عنوان المالك ، وادعاء أن الغاصب هو

المالك ، فبين الاقباض هنا وهناك فرق ، فإن اقباض الشخص هنا جريا على تشريعه

معقول ، بخلاف اقباض عنوان المالك فإنه غير معقول ، فإن الاقباض ليس كالتمليك

اعتباريا يعقل تعلقه بالعنوان ، بل خارجي يتعلق بذات القابض ، وليس من مقتضيات

الجعل والبناء التسليم إلا إلى المالك الحقيقي أو المالك العنواني ، والأول غير

متحقق ، والثاني غير معقول ، فهذا الاقباض الصادر عن الرضا المتعلق بذات الغاصب

لا بعنوانه يفيد جواز التصرف له ، وينافي تضمينه هذا بحسب طبع المسألة ، وإلا

فربما يتعاكس المسألتان كما إذا لم يتمكن المشتري لعقده مع الغاصب من عدم

تسليم المال إليه عرفا لعدم علم أهل العرف بكونه غاصبا ، فلا يكشف تسليطه عن

( 1 ) ح 2 تعليقة 101 ، ص 123 .