حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٠٩

قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

عليه ، ومن الواضح أن العقد المشترط فيه الضمان عقد وشرط ، لا أن المجموع عقد ،

فالقيود الخارجة عن العقد وإن كانت محصصة له إلا أنها تحصصه بحصص مؤتلفة

من عقد وغير عقد ، والمفروض اسناد الضمان إلى العقد بمجرده .

- قوله ( رحمه الله ) : ( وأما لمطلق السببية الشامل للناقصة . . . الخ ) ( 1 ) .

ولا يتوهم أن السببية في الصحيح للضمان تنافي السببية له في الفاسد ، لاستحالة

دخل الصحة وعدمها في شئ واحد ، وذلك لأن الضمان في الصحيح كونه متداركا

بعوضه المسمى تداركا ملكيا ، والضمان في الفاسد ضمان الغرامة لا ضمان

المعاوضة ، فكل منهما سبب لنحو من الضمان وإن جمعهما مفهوم واحد ، أو أن

يقال إن نفس طبيعي الاقدام العقدي يقتضي التدارك بالعوض ، وخصوصية الصحة

تقتضي تعين العوض في المسمى ، فأصل التدارك مستند إلى الجامع والخصوصية

إلى الخصوصية .

- قوله ( رحمه الله ) : ( فإن العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان إلا بعد القبض . . . الخ ) ( 2 ) .

يمكن ابداء الفرق بين خصوص الصرف والسلف ومطلق البيع ، بأن حقيقة

التدارك بالعوض بالتمليك بالعوض والقبض فيهما شرط الصحة ، فلا ملكية قبله فلا

حقيقة للتدارك المعاوضي قبله ، بخلاف مطلق البيع فإنه يحصل التمليك بالعوض

المحقق للتدارك بالعوض قبل القبض ، فضمان المعاوضة غير مشروط بشئ ، ولا

ينافي ذلك حكم الشارع بانفساخ المعاوضة أو بضمان البايع للمبيع قبل القبض

بضمان الغرامة .

بيانه : أن الضمان تارة بمعنى كونه متداركا بالعوض كما اختاره ( رحمه الله ) ، وأخرى بمعنى

كون تلفه عليه كما زيفه ( رحمه الله ) ، وكون تلف المبيع قبل القبض من البائع ، إما بمعنى

انفساخ المعاملة فالمبيع يتلف في ملك البائع ، وإما بمعنى أن غرامة ملك المشتري

( 1 ) كتاب المكاسب : 102 سطر 23 . ( 2 ) كتاب المكاسب : 102 سطر 23 .