حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٠٨

قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

احضاره ، وكما في مطلق المعاوضات لتعهد كل منهما والتزامه بأخذ المال ببدله ،

ولذا عبر عنه بضمان المعاوضة ، فليس مجرد كونه ذا عوض أو مملوكا بعوض مناط

الضمان ، بل تعهد أخذه ببدله هو المناسب للضمان .

وقد يكون بجعل من الشارع أو العرف ، كما في التغريمات الشرعية والعرفية ،

فإنهما يعتبران المأخوذ أو المتلف في عهدة الشخص .

والعهدة في كل مقام لها آثار تكليفية أو وضعية ، ولكنه لا يختلف معنى العهدة

باختلافها ، فكون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخرى ضمان التكفل وثالثة ضمان

الغرامة وهكذا لا يوجب اختلافا في معناه ، وبناء على ما ذكرنا في معنى الضمان

فمفاد القاعدة أنه كل مورد كان عهدة مورد العقد على المتعاقدين في الصحيح

فعهدته عليهما في الفاسد ، وسيجئ ( 1 ) إن شاء الله تعالى ما يتعلق بالمقام .

- قوله ( رحمه الله ) : ( فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم . . . الخ ) ( 2 ) .

غرضه ( رحمه الله ) : أن الضمان هو التدارك فقط ، غاية الأمر أن التدارك الحقيقي بلا عناية

وتصرف من الشارع أو العرف هو التدارك بالعوض الواقعي ، لاحتياج غيره إلى اعتبار

تصرف من أحدهما ، لئلا يلزم التفكيك بين الجملتين ، ولا التجريد في الجملة الثانية

إذا أريد التدارك بالعوض الواقعي بما هو كما لا يخفى .

- قوله ( رحمه الله ) : ( تمسكا بهذه القاعدة اشكال . . . الخ ) ( 3 ) .

ربما يقال كما عن بعض أجلة المحشين ( 4 ) : بأنه لا مجال للاشكال بعد البناء على

إرادة الصنف من العقد ، نظرا إلى أن الواجد للشرط والفاقد صنفان .

قلت : المراد من صنف العقد في قبال نوعه وشخصه حصصه الذاتية - أي حصص

العقد بما هو عقد - ، فلا بد أن يكون القيد بحيث لا يأبى المجموع عن صدق العقد

( 1 ) تعليقة 184 . ( 2 ) كتاب المكاسب 102 سطر 5 . ( 3 ) كتاب المكاسب 102 سطر 16 . ( 4 ) حاشية اليزدي : 94 سطر 7 .