حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٠٧

قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

والثاني حيث إن مقتضاه كون تلفه من قابضه ، فتعم القاعدة جميع التمليكات

معاوضية كانت أو مجانية ، وينحصر عكس القاعدة بما عداها ، وحينئذ فلازمه

الضمان في الهبة الفاسدة ، لأن الصحيحة منها أيضا مضمونة ، بمعنى كون تلف

الموهوب منه .

ومدارك القاعدة مختلفة ، فإن كان مدركها الاقدام فالمناسب هو التفسير الأول ،

ولا إقدام على البدل إلا في التمليك المعاوضي ، وإن كان مدركها اليد فالمناسب هو

التفسير الثاني ، ولا فرق في اليد بين كون ما في اليد مملوكا بالعوض أم لا ، والعمدة

تحقيق مدرك القاعدة وبحسبه سعة وضيقا لا بد أن يعبر عن موارد الضمان وغيرها

بعبارة جامعة أصلا وعكسا ، وإلا فنفس القاعدة لا نظن بأن تكون معقد اجماع بهذا

العنوان أصلا وعكسا ، حتى يكون عليها المدار في مقام الاستظهار .

والتحقيق : في معنى الضمان : هو كون الشئ في ضمن العهدة ، إذ ليس معنى هذا

المادة إلا ما يفيده التضمن والمضمون وأشباه ذلك ، ويطلق الضمان على كون الشئ

في العهدة باعتبار كونه في ضمن العهدة ، فكأن الشخص بعهدته متضمن له ، وفي

كتاب لسان العرب ( " نخلة ضامنة " ما تضمنتها أمصارهم وكان داخلا في العمارة

وأطاف به سور المدينة ) ( 1 ) وأما ما نقله عن بعضهم في توجيه ذلك بأن أهلها ضمنوا

عمارتها وتكفلوا حفظها فاجتهاد منه ، بل الظاهر أن وجه التسمية مجرد كونه في

ضمن العمارة ، كما أن ما ورد في الحديث ( من أن الإمام ضامن ) ( 2 ) أي قراءة المأموم

في ضمن عهدته ، لا أن الضمان بمعنى الحفظ والرعاية ، كما في لسان العرب عن

بعضهم بمعنى أن الإمام يحفظ على القوم صلاتهم .

وبالجملة : الضمان - كما يناسبه معناه الأصلي - كون الشئ في ضمن شئ ، فإذا

نسب إلى الشخص فمعناه أنه في ضمن عهدته ، وهذا المعنى قد يكون بتسبيب من

الشخص ، كما في عقد الضمان بأنحائه حتى ضمان النفس ، فإن مرجعه إلى تعهد

( 1 ) لسان العرب مادة ضمن . ( 2 ) وسائل الشيعة باب 30 من أبواب صلاة الجماعة ح 1 ، 3 .