حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٠٦

قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

فيندفع بأن الوارث أجنبي عن طرفي العقد الصحيح والفاسد خصوصا في

الفاسد ، فإن قبض الوارث ليس من القبض المرتب على العقد الفاسد ، فإن العقد

يقتضي قبض طرف العقد لا من هو أجنبي عنه .

وأما محذور التفسير الثاني فأمور :

منها : استدراك قيد المملوكية ، فإنه لا يعتبر كون التالف مملوكا لمن تلف عنده في

ضمانه وتغريمه إلا بناء على قول من يقول بكون أداء البدل من باب التعاوض

القهري شرعا بين التالف وبدله ، وهو ضعيف كما سيجئ ( 1 ) إن شاء الله تعالى .

منها : أن الإنسان لا يكون ضامنا لأمواله التالفة ، فتلف المال من الشخص لا يحقق

عنوان الضمان .

منها : أن مجرد تلف مال من شخص غير تلفه عليه ، فإن معنى كون تلفه عليه

ترتب خسارة على الشخص بسببه ، وأما كون نفس التلف خسارة فهو خسارة منه لا

خسارة عليه ، فعنوان تلفه عليه هو معنى الضمان وهو منحصر في الفاسد ، فلا يكون

جامع بين تلفه منه وتلفه عليه حتى يكون أحد مصداقيه في الصحيح والآخر في

الفاسد ، نعم مجرد شباهة ضمان الصحيح بضمان الفاسد - إما من جهة كونه ذا بدل

كما في الأول أو من جهة الخسارة كما في الثاني - يوجب حسن المقابلة مع الضمان

في الفاسد ، كما في قوله تعالى * ( فمن اعتدى عليكم فاعتدوا . . . الخ ) * ( 2 ) .

وأما الايراد على الثاني بأن مقتضاه الضمان في الهبة الفاسدة ، لأن الموهوب

يتلف من قابضه في الصحيح فيتلف منه في الفاسد ، مع أن الهبة الفاسدة داخلة في

عكس القاعدة .

فيندفع بأن التفسيرين يختلفان بحسب مقتضاهما ، فالأول حيث إن مقتضاه كون

الشئ متداركا بالعوض في الصحيح فكذا في الفاسد ، فلا محالة يختص أصل

القاعدة بالتمليكات المعاوضية وما عداها ، ومنها الهبة داخلة في عكس القاعدة .

( 1 ) تعليقة 185 . ( 2 ) البقرة آية 194 .