حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٠٥

قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

بسبب المعاوضة بماله الأصلي ، بحيث إذا تلف كانت خسارته بماله الأصلي

المجعول عوضا ، وفي طرف العقد الفاسد يكون متداركا بما يؤديه عند تلفه بدلا عنه

من ماله الأصلي .

ثانيهما : ما نقله ( رحمه الله ) وزيفه وهو كون تلفه عليه وأنه يتلف مملوكا له ، فالمأخوذ بالعقد

الصحيح يكون تلفه منه عين كونه خسارة عليه ، والمأخوذ بالعقد الفاسد يكون تلفه

موجبا لترتب الخسارة عليه للزوم تداركه بالبدل ، فالتالف تارة نفسه خسارة وأخرى

يترتب عليه الخسارة ، فالجامع بين الضمانين في الأول كونه ذا عوض ، وفي الثاني

كونه ذا خسارة إما ذاتا أو عرضا .

ومحذور الأول أولا : أن الضمان في الصحيح متقوم بحيثية تداركه بالعوض بنفس

العقد ، من دون دخل لتعقب التلف في كونه متداركا بالعوض ، مع أن الضمان متقوم

بالتلف ، وجعل خروج العوض عن ملكه بالعقد موجبا لذهاب ماله الأصلي من كيسه

لا يصحح التلف المقوم للضمان ، لأن تلف المقبوض المضمون هو المصحح ، لا

تلف المضمون به .

وثانيا : أن حقيقة البيع هو التمليك بالعوض لا التدارك بالعوض ، ففي الصحيح

ليس عنوان الدرك والتدارك ، نعم في الفاسد من حيث تحقق الضمان بالتلف يعقل

الدرك والتدارك .

والفرق بين الاعتراضين أن أداء البدل في الصحيح واجب بنفس عقد المعاوضة ،

والضمان متقوم بالتلف وأن التبديل ليس تداركا لتقومه بالتلف ، فالنظر في الأول إلى

أن ضمان المعاوضة يحصل بنفس العقد قبل التلف ، والنظر في الثاني إلى أن

التعويض ليس تداركا لتقومه بالتلف .

وأما ما عن شيخنا الأستاذ في تعليقته ( 1 ) المباركة من النقض بالوارث ، فإنه لا

خسارة في ماله الأصلي فيما انتقل إليه بالعقد الصحيح ، بل انتقل إليه متداركا بمال

مورثه .

( 1 ) حاشية الآخوند : 30 .