حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٩٢

اعتبار قابلية كل منهما للانشاء

الجدي في نفس العاقل إلى المعاهدة مع من هو كالجدار أو كالحمار ، وعلمه بالتفاته

فيما بعد لا يصحح المعاهدة معه فعلا ، وسيجئ ( 1 ) إن شاء الله حال الوصية وأنها

تمليك لا معاقدة مع الغير على ملكية شئ له ، والتمليك لا يقتضي التفات المتملك

وشعوره .

وأما عدم الأهلية لعدم الرضا المعتبر ولو لعدم اعتبار رضاه ، فمن الواضح أنه لا

دخل له بالتعاهد والتعاقد ، فإنهما متقومان بالشعور والالتفات المحققين للقصد

الجدي إلى المعاهدة مع الغير .

وأما عدم تأثير المعاقدة الحقيقية لعدم طيب النفس طبعا لها ، أو لعدم الاعتبار

بالطيب الطبعي الموجود شرعا فهو أجنبي عما يقتضيه حقيقة المعاهدة والمعاقدة ،

فتعليله ( رحمه الله ) بالخروج عن مفهوم التعاهد والتعاقد غير وجيه .

ومنه تبين أن جعل الحكم في المكره على خلاف القاعدة - لأجل الاجماع - غير

وجيه أيضا ، إذ الاجماع لا يجعل غير العقد عقدا ، بل هو عقد حقيقي منوط تأثيره

بتبدل الاكراه بالرضا الطبعي ، فإذا تبدل دخل في التجارة عن تراض حقيقة .

وأما ما جعله ( قدس سره ) أصل في المسألة من أن الموجب لو فسخ قبل القبول لغى

الايجاب ، فهو باعتبار أن زوال الالتزام الصادر من الموجب ، تارة يكون بالاختيار كما

إذا رد الموجب قبل القبول وأبطله باختياره ، وأخرى بلا اختيار كما إذا زال التزامه

بجنونه أو بموته ، أو كان حدوثا كالعدم من حيث عدم اعتبار رضاه شرعا .

وفيه : أن الفسخ موجب لحل الالتزام حقيقة ، فلا إيجاب بالفعل كي يلحقه القبول

ويرتبط به كي يتحقق بينهما عقد ، بخلاف ما إذا مات بعد التزامه أو نام أو أغمي عليه

بعده ، فإنها لا توجب انحلال الالتزام ، ولذا لا يشك في أن العهود والالتزامات لا

تبطل بالموت فضلا عن النوم ، ولا فرق بين الموت والنوم بعد لحوق القبول وقبله ،

فإن مقولة الالتزام النفساني أو القرار العرفي العقلائي إذا كانت تزول بالموت والنوم ،

فلا تبقى بلحوق التزام آخر مثله في بقائه حقيقة أو عرفا .

( 1 ) تعليقة 171 .