حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٩٠

اعتبار عدم التعليق في العقد

مرة أن الانشاء بما هو خفيف المؤنة ، وتحقق حقيقة المنشأ وإن كان منوطا بشئ في

أي نظر كان ، إلا أن تحقق مفهومه بوجوده الجعلي العرضي ليس كذلك ، وأما التسبب

بالانشاء إلى حصول الزوجية الاعتبارية أو فكها أو فك الرقية ، فكل ذلك بحسب

الاعتبار منوط بما يراه المعتبر دخيلا في حصول اعتباره .

غاية الأمر أن بعض المعاني الاعتبارية لا يختلف فيه العرف والشرع كالطلاق

والعتق ، لتوقفها على الزوجية والرقية ، بل الملكية أيضا ، فإنه يتوقف تمليك المال من

الغير شرعا وعرفا على كونه ملكا ، وإن لم يتقوم به مفهومه .

وبعض المعاني الاعتبارية الأخر يختلف فيه الشرع والعرف ، كما في الزوجية

بالإضافة إلى ما لا مانع منه في نظر العرف ، وكذا القضاوة فمن يتسبب إلى ذلك

المعنى عرفا يمكنه الجزم ، ومن يتسبب إلى ذلك المعنى شرعا فلا .

وأما اعتبار شخص المعتبر فهو وإن لم يكن منوطا بما يناط به شرعا وعرفا ، لكنك

قد عرفت ( 1 ) أن الاعتبار أمر مباشري للمعتبر لا تسبيبي يتسبب إليه بإنشائه ، هذا ، وقد

مر سابقا ( 2 ) أن التسبب إلى المعنى بعنوانه جدا غير لازم حتى لا يعقل إلا مع الجزم ،

إما مطلقا كما قلنا ( 3 ) أو أحيانا كما أفيد ، بل له الانشاء بداعي احتمال حصول

المتسبب إليه ، فله إنشاء مفهوم الطلاق بهذا الوجه ، فيقع طلاقا حقيقيا إذا كانت

المرأة زوجة واقعا ، وإلا يقع لغوا .

- قوله ( رحمه الله ) : ( وهو مأخوذ من اعتبار القبول وهو الرضا بالإيجاب . . . الخ ) ( 4 ) .

بل من نفس اعتبار المعاهدة والمعاقدة بحيث لو لزم في العقود إيجابان مرتبطان

للزم التطابق أيضا ، إذ لو لم يتوارد الانشائان على مورد واحد لما كان متعاهدين ولا

متعاقدين ، بل لكل منهما عهد غير مربوط بالآخر ، والاعتبار بالقصد العهدي

( 1 ) تعليقة 159 قوله ( وثانيا قد مر . . . ) . ( 2 ) تعليقة 165 ، وهذه التعليقة . ( 3 ) في نفس التعليقة . ( 4 ) كتاب المكاسب 101 سطر 2 .