حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٨٩

اعتبار عدم التعليق في العقد

إلا أن المباني لا تخلو عن المحذور كما مر مرارا ( 1 ) ، إذ الوفاء هو القيام بمقتضى

العقد لا ترتيب الأثر ، فإن كان العهد متعلقا بفعل من الأفعال كان معنى القيام بمقتضاه

إيجاده في الخارج ، وإذا كان متعلقا بالنتيجة - أي الالتزام بملكية العين بإزاء كذا - كان

معنى الوفاء به إبقائه بعدم نقضه ونكثه ، وعليه فليس له نقض الالتزام بملكية شئ

على تقدير من دون حالة منتظرة ، كما أن البيع هو التمليك التسبيبي بالحمل الشائع ،

وهو مع التعليق غير حاصل ، فلا معنى لتأثيره في الملكية على تقدير .

والتحقيق : في كلا الدليلين ما عرفت سابقا ( 2 ) من أنه قبل حصول المعلق عليه لا

التزام بالفعل ولا تمليك بالفعل ، حتى يلزم تخلف مقتضاهما عنهما .

- قوله ( رحمه الله ) : ( والظاهر الفرق بين مثال الطلاق وطرفيه . . . الخ ) ( 3 ) .

وتوضيحه : أن بعض المعاني في حد ذاته متقوم بمعنى آخر ، وبعضها الآخر ليس

كذلك ، وإن توقف تأثيره عرفا أو شرعا على شئ ، فالطلاق من الأول ، فإن معناه إزالة

عقدة الزوجية ، وكالعتق فإن مفهومه فك الرقية ، فإنشاء الطلاق بالإضافة إلى غير

الزوجة - حتى بنظر المنشئ - غير معقول ، وإنشاء العتق بالإضافة إلى غير الرق -

حتى بنظر المنشئ - كذلك . وزوجية المرأة المحرمة وقضاوة من لا أهلية له من

الثاني ، فإن مفهوم الزوجية غير متقوم بعدم الحرمة ، ولا مفهوم القضاوة بالأهلية ،

فإنشائهما بنظر المنشئ معقول ، وإن لم يترتب عليهما أثر .

وعليه فالجزم المعتبر حال الإنشاء في مثل الطلاق والعتق لا يعقل حصوله إلا بعد

الجزم بالزوجية والرقية ، بخلاف مثل إنشاء الزوجية والقضاوة فإن الجزم المعتبر حال

الانشاء بنظر المنشئ معقول ، حتى مع القطع بالحرمة وعدم الأهلية ، فضلا عن

الشك فيهما .

ولا يخفى عليك أن ما أفيد وإن كان وجيها على مبناه ( قدس سره ) ، لكنك قد عرفت غير

( 1 ) تعليقة 83 . ( 2 ) تعليقة 166 . ( 3 ) كتاب المكاسب 100 سطر 34 .