حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٥١

التنبيه السابع : ان المعاطاة بيعا أو معاملة مستقلة

تصرف فيه بنظرهم ، وأنهم لا يحكمون بالضمان عند التلف ، بل يحكمون بتعين

الباقي للعوضية ، فلا فرق بين الفعل والقول عندهم .

وإن كان ذلك من جهة اقتضاء الجمع بين الأدلة لذلك ، فيمكن الفرق بين الفعل

والقول ، فإن الجمع بين الأدلة يتوقف على الدليل على جواز كل تصرف ، وهو ثابت

في الفعل شرعا دون القول ، وذلك لأن الإباحة المعاطاتية إما لأجل الرضا الضمني أو

إباحة تعبدية محضة ، ولا دليل على الثانية إلا الاجماع ، والمتيقن منه هي المعاملة

الفعلية .

وأما الأولى فقد مر غير مرة أن التسليط الخارجي حيث إنه صادر عن الرضا ،

فإثبات يد الغير عليه عن الرضا فله دلالة نوعية على الرضا بكل تصرف كان ، بخلاف

الانشاء القولي الصادر عن الرضا فإنه يدل على أن التمليك مرضي به ولم يحصل ،

والتسليط الواقع بعده لا دلالة له نوعا إلا على الالتزام بالمعاملة القولية لا عن الرضا به

بخصوصه ، وحيث إنه نوعا بعنوان الوفاء بما اعتقد تأثيره ، فلذا لا يجدي في

استكشاف الرضا بالتصرفات ، وهذا هو الفارق بين المعاطاة والعقد الفاسد في إفادة

الأولى للإباحة دون الثاني ، وعليه فلا رضا ولو ضمنا في المعاملة القولية الفاقدة لما

يشك في اعتباره ، حتى يكون على طبقه إباحة شرعية ، ليكون مقتضى الجمع بين

الأدلة حصول الملك عند التصرف أو التلف ، هذا كله في حكم المعاملة القولية من

حيث إفادة الملك أو الإباحة .

وأما من حيث اللزوم والجواز فنقول : أما على القول بالملك فقد عرفت ( 1 ) أن

الأصل فيه اللزوم ، ولا مخرج كما في المعاملة الفعلية ، لأن المخرج إما هو الاجماع

على توقف العقود اللازمة على اللفظ ، والمتيقن منه مجرد اللفظ ، ولا إجماع على

اعتبار أزيد منه ، وإما هي السيرة على عدم استحكام الفعل على حد استحكام

القول ، فحينئذ لا وجه لاعتبار أزيد من اللفظ الذي بسببه يكون العهد موثقا مؤكدا ،

فالأمر في لزوم المعاملة القولية أسهل من المعاملة الفعلية .

( 1 ) تعليقة 105 .