حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٣٠

لو نقل العين بهبة

الرجوع بدليل السلطنة ، لا جواز التراد بعنوانه بالاجماع ، حتى يتشبث في تحقيق

عنوانه بجواز الرجوع في الهبة .

نعم إذا أريد من إثبات جواز الرجوع في الهبة للمالك تمكنه من التراد في

المعاطاة بواسطة الرجوع في الهبة ، فيحل الهبة ثم يرجع في المعاطاة ، لاندفعت عنه

الايرادات السابقة ، وبقي الأخيران ، فتدبر جيدا .

ثم إنه إذا قلنا بعدم جواز رجوع المالك في الهبة ، فهل لمالك العين الموجودة

الرجوع في عينه بدليل السلطنة ، للتمكن من رجوعه في الهبة وارجاع العين

الموهوبة إلى مالكها ، فليس المال الموهوب بهذا الاعتبار بحكم التلف المانع من

جواز التراد أو المانع من جواز الرجوع ، للقطع بكون الإباحة غير مجانية أو لا ؟ .

يمكن أن يقال : إن قاعدة السلطنة خصصت بما إذا تلفت العين الأخرى المانع من

التراد ، ومع التمكن لا تلف ، والشك في تخصيصها بمجرد التصرف ولو بمثل الهبة

شك في تخصيص زائد مدفوع بعموم القاعدة .

ويمكن أن يقال : حيث يحتمل تعين العين الباقية بدلا للعين الموهوبة بمجرد الهبة

فموضوع العموم غير محرز .

والأول : أقوى ، لأنه مع تمكن الواهب من الرجوع في الهبة لا يكون الموهوب

بحكم التلف ( 1 ) ، ليتدارك ببدلية العين الباقية ، وعلى فرض إحتماله يمكن التمسك

بأصالة السلطنة ، لما مر ( 2 ) مرارا أن الملكية جهة تعليلية في نظر العرف لا جهة

تقييدية ، وعليه فإن كان جواز الرجوع من باب جواز التراد فلا يتمكن مالك العين

الموجودة من الرجوع إلا بعد رجوعه في الهبة ، حتى يتمكن مالك الموهوب من

الرجوع أيضا ، وإن كان جواز الرجوع لا بعنوان التراد ، بل لمكان جواز التصرف في

ماله بدليل السلطنة ، فلا يتعين عليه الرجوع في الهبة ، بل له الرجوع في العين الباقية ،

ولمالك الهبة الرجوع بالمثل والقيمة ، ولا موجب لالزامه بالرجوع في الهبة كما

( 1 ) هكذا في الأصل والصحيح ( التالف ) . ( 2 ) تعليقة 109 .