حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٢٤

الملزم الثالث : نقل العينين أو إحداهما

المعاملي والالتزام المعاملي لا استقلال لها في الفعلية والتحصل ، بل باعتبار بقاء ما

وقع عليه القرار والجعل وتعلق به الالتزام .

وقد مر سابقا ( 1 ) أن عنوان رد الملك لا بد له من ثبوت الملك ، فإن المعدوم لا رد

له ولا رجوع فيه ، وأن اعتبار الملك سنخ اعتبار لا بد من أن يتعلق بما له نحو من

أنحاء الثبوت ، لأن اعتبار الإحاطة والاحتواء والوجدان اعتبارات لا تتعلق بالمعدوم

من جميع الجهات ، فإنه لا معنى للإحاطة بالمعدوم ولا لاحتوائه ولا لوجدانه ، وأن

الوجود والثبوت المضاف إلى مال إما باعتبار وجوده العيني الخارجي ، أو باعتبار

وجوده في الذمة أو في العهدة ، وهما نحوان من وجوده الاعتباري الصحيح عرفا

وشرعا ، ومن البين أن التالف ليس له ثبوت خارجي كما هو مفروض ، ولا وجود في

الذمة ولا في العهدة ، فإن تلف مال أحد في ملكه لا يوجب دخوله في عهدته ولا

اعتبار ماليته في ذمته .

وما ذكرنا سابقا ( 2 ) من أن المعاوضة باعتبار المالية ، والمالية محفوظة بالعين

والبدل وإن كان يصحح تملك مالية التالف في ذمة من تلف عنده ، إلا أن رد الملك

حيث يتوقف على سبق وجود الملك فلا يعقل اعتباره هنا ، حيث إنه قبل الرد لا

ثبوت للمال في ذمة المفسوخ عليه ، بداهة عدم تعقل ملك الإنسان لبدل التالف في

ذمة نفسه ، فلا محالة من يلتزم باعتبار الفسخ أو التراد حتى حال التلف لا بد له من

الالتزام بأوسع مما ذكرنا سابقا ( 3 ) من اعتبار المعاوضة بين المالين تصحيحا للفسخ أو

للرد ، وحينئذ كما يمكن اعتبار الفسخ أو التراد حال التلف فكذا حال التصرف .

وعليه فنقول : أصل الاشكال في التلف والتصرف مبني على أن البيع بمعنى

التمليك والتملك ، وأن رد الملك يستلزم بقاء الملك ، ولا ملك على الفرض ، إما

لتلف الذات أو لتلف وصف الملكية بالتصرف الناقل ، وأما إذا قلنا بأن البيع جعل

( 1 ) تعليقة 114 . ( 2 ) تعليقة 107 . ( 3 ) تعليقة 107 .