حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢١٨

الملزم الثاني : لو تلفت احدى العينين

الحكومة على أصالة عدم الضمان بالمثل والقيمة ، لما مر ( 1 ) من أن مقتضى التراد

ضمان التالف ببدله الواقعي ، فتدبر جيدا .

- قوله ( قدس سره ) : ( مع أن ضمان التالف ببدله معلوم . . . الخ ) ( 2 ) .

إن أريد من الضمان المعلوم الأعم من ضمان المعاوضة وضمان الغرامة فالعلم

الاجمالي غير مانع ، لأن ضمان المعاوضة مسبوق بالوجود ، وضمان الغرامة بالبدل

الواقعي مسبوق بالعدم ، فلا معارضة بينهما ، حتى يتساقطا بسبب العلم الاجمالي .

وإن أريد من الضمان ضمان الغرامة ، والمراد من البدل الجعلي ما جعله الشارع

بدلا تعبديا للتالف على خلاف الطريقة العرفية في باب الغرامات ، لا البدل الجعلي

من المتعاطيين ليكون من ضمان المعاوضة ، فكل من الضمان بالبدل التعبدي والبدل

الواقعي مسبوق بالعدم ، ولا مجال لهما معا لمكان العلم الاجمالي فيتساقطان ،

وتبقى أصالة السلطنة - المقتضية للرجوع ، وضمان التالف ببدله الواقعي من باب

اقتضاء الرجوع وانحلال المعاوضة - سليمة عن المعارض .

والظاهر إرادة الشق الثاني وهو المناسب لضمان التالف على أي حال ، إذ بقاء

ضمان المعاوضة من حيث الإباحة لا يوجب تعين الباقي بدلا للتالف ، حيث لا

يتدارك التالف إلا بقيام شئ مقامه في الملكية ، وقد مر ( 3 ) سابقا في عنوان كلامه ( قدس سره )

ما يدل عليه من حيث احتمال تعين الباقي ملكا لمالك التالف .

ولذا تمسك ( قدس سره ) بأصالة بقاء المال على ملك مالكه ، فلا يرد عليه ما أورده بعض

أجلة المحشين ( 4 ) ، لابتنائه على استفادة الشق الأول من كلامه ( رحمه الله ) .

- قوله ( قدس سره ) : ( مضافا إلى ما قد يقال من أن عموم . . . الخ ) ( 5 )

( 1 ) تعليقة 110 . ( 2 ) كتاب المكاسب 91 سطر 12 . ( 3 ) تعليقة 109 قوله ( والظاهر من المصنف . . . ) . ( 4 ) حاشية اليزدي 82 سطر 24 . ( 5 ) كتاب المكاسب 91 سطر 13 .