حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢١٧

الملزم الثاني : لو تلفت احدى العينين

لثبوت أصل العهدة المقتضية لبدل ما بها .

- قوله ( قدس سره ) : ( حاكمة على أصالة عدم الضمان بالمثل . . . الخ ) ( 1 ) .

لأن الضمان من مقتضيات جواز الرجوع شرعا وعرفا ، وليس عدم جواز الرجوع

من مقتضيات عدم الضمان بل ملازم له ، وهذا إنما يصح على التقريب المتقدم آنفا

بناء على الإباحة الضمنية والإباحة المستندة إلى الرضا الضمني ، بل على الإباحة

التعبدية المحضة ، وأما مجرد القطع بعدم مجانية التالف وأن التالف مضمون إما

بالبدل الواقعي أو بالباقي من العوضين ، فلا يوجب حكومة أصالة السلطنة ، فإن

الضمان بالبدل الواقعي ملازم لعدم تعين الباقي للبدلية كالعكس ، لا أن أحدهما من

مقتضيات الآخر شرعا حتى يصح حديث الحكومة .

لكنه لا يخفى عليك أن المعاطاة على القول بالملك وإن كانت تفارق المعاطاة

على القول بالإباحة ، فإن السلطنة على الرجوع أو التراد على الأول سلطنة جديدة

تثبت بالاجماع على الجواز دون الثاني ، فإن المال باق على ملك مالكه في صورة

بقاء المعينين ، فسلطنة المالك بجميع أنحائها غير منقطعة عنه ، إلا أنه ليس في صورة

بقاء العوضين إلا جواز التراد ، خصوصا على ما قدمنا من أن التعبير بجواز التراد ، من

المجمعين القائلين بالإباحة غالبا .

وعليه يتقيد دليل السلطنة المطلقة بخصوص التراد في صورة بقاء العينين ، فإذا

لم يكن مجال للتمسك بعموم القاعدة لاحتمال تعين الباقي بدلا للتالف ، فلا مجال

لأصالة بقاء السلطنة لتقيدها بالتراد ، والمفروض عدم إمكان التراد عنده ( قدس سره ) فلا مجرى

لأصالة السلطنة أصلا .

نعم تقع المعارضة بين أصالة بقاء المال على ملك صاحبه ، وأصالة عدم الضمان

لمكان القطع بعدم مجانية التالف ، ولا حكومة لإحداهما على الأخرى ، وأما على ما

قدمناه ( 2 ) من إمكان التراد مع التلف فاستصحاب جواز التراد لا مانع منه ، وله

( 1 ) كتاب المكاسب 91 سطر 12 . ( 2 ) تعليقة 107 .