حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢١٦

الملزم الثاني : لو تلفت احدى العينين

مع ثبوت العهدة ، فكيف يتوقف ثبوت العهدة على المطالبة ؟ !

فإن قلت : العهدة تثبت بمجرد وضع اليد ، غاية الأمر أن وجوب رد العين ما دامت

موجودة مقيد بالمطالبة ، ووجوب دفع البدل مقيد بالتلف والرجوع ، وإن كانت قاعدة

اليد مطلقة من هاتين الجهتين في حالتي العين ، فمن يرى جواز التمسك بالعموم لما

قدمناه سابقا ( 1 ) من أنه لا تخصيص في البين ، بل تقييد بالإضافة إلى الحالتين فله

التمسك بقاعدة اليد في وجوب دفع البدل الواقعي بعد الرجوع ، ومن لا يرى ذلك

فله استصحاب عدم وجوب البدل بعد الرجوع كما كان قبل الرجوع .

قلت : إذا لم يجب دفع البدل مطلقا فلا أثر لعهدة العين بعد تلفها ، فاعتبارها لغو

محض ، فاثبات العهدة بسبب اليد يقتضي الالتزام بأثرها ، لا إلغاء آثارها رأسا ، فلا

معنى للشك في عدم وجوب دفع البدل حتى بعد الرجوع .

إلا أن يقال : إن قاعدة اليد تثبت أصل العهدة ، وأن غرامة المأخوذ باليد وخسارته

على ذي اليد ، لا أنها تثبت العهدة والغرامة بالمثل والقيمة ، حتى يلزم من نفي الغرامة

بالمثل والقيمة رأسا نفي العهدة من أصلها ، غاية الأمر أن الطريقة العرفية الممضاة

شرعا نوعا على تعين الغرامة في البدل الواقعي ، ولا مانع من تعيين الغرامة في

المسمى جعلا من الشارع ، فلا يلزم لغوية العهدة ، وعليه فثبوت أصل العهدة بعموم

على اليد ، وثبوت إحدى الخصوصيتين بأصل أو دليل آخر .

فإذا قلنا بحكومة أصالة السلطنة على أصالة عدم الضمان بالبدل الواقعي ، فأصالة

السلطنة توجب عدم تعين الباقي للبدلية ، وحيث إن أصلها ثابت بثبوت العهدة يجب

الخروج عن العهدة عقلا بالمثل والقيمة ، حيث لا مخرج سواهما ، كما أن العموم

بنفسه ليس دليلا على الضمان بالمثل والقيمة ، فلا مانع من جريان أصالة البراءة

عنهما ، فبضميمة العموم المثبت لأصل العهدة يتعين الباقي للبدلية للتالف ، حيث لا

يحتمل بدلية غيره بعد نفي بدلية المثل والقيمة بالأصل ، إلا أنه على أي حال لا

تكون قاعدة اليد مانعة عن جريان شئ من الأصلين ، وإن كان موجبا لتمانعهما ،

( 1 ) تعليقة 105 .