حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢١٥

الملزم الثاني : لو تلفت احدى العينين

مفيدة للإباحة ابتداء ، وللملكية بشرط التصرف والتلف ، كما في إفادة الملكية بشرط

القبض في الصرف والسلف ، فلا إشكال في تعين الباقي ملكا لمالك التالف بعنوان

ضمان المعاوضة لا ضمان الغرامة .

وأما بناء على عدم تأثير المعاطاة في الملكية رأسا فتعين الباقي ملكا أجنبي عن

لزوم المعاطاة المفيدة للإباحة ، بل لا يصح ذلك إلا من باب تعين الباقي بدلا عن

التالف جعلا من باب ضمان الغرامة ، فيتوقف على موجب لضمان الغرامة ، مضافا

إلى أن بدلية المسمى جعلا تعبدا على خلاف الطريقة العرفية الممضاة شرعا ، فإنها

على الضمان بالبدل الواقعي لا الجعلي ، فيحتاج إلى دليل آخر زيادة على الدليل

على الضمان من باب الغرامة .

- قوله ( قدس سره ) : ( والتمسك بعموم على اليد هنا . . . الخ ) ( 1 ) .

وضع اليد على شئ إذا كان بإذن المالك ورضاه صريحا أو ضمنا لا يوجب

دخول ذلك الشئ في عهدة ذي اليد ، وليس بناء العرف المبني عليه حكم الشارع

بالضمان تضمين اليد المأذونة من قبل المالك ، فالإباحة الشرعية المستندة إلى رضا

المالك ضمنا لا يجامع الضمان عرفا فكذا شرعا ، وأما الإباحة التعبدية المحضة من

دون استناد إلى تسبيب المالك ورضاه صريحا أو ضمنا فلا ينافي العهدة والضمان .

فنقول : إذا فرض أن اليد - ولو في هذه الصورة - لا يوجب دخول العين في العهدة

بمجرد وضع اليد ولا بعد تلفها أيضا ، وإنما الكلام في الدخول في العهدة بالرجوع ،

فلا محالة لا يكون عموم ( على اليد ) دليلا على الضمان ، إذ حال ثبوت اليد لا عهدة ،

ولا عهدة بغير اليد ، لأن المفروض الاستدلال على الضمان بقاعدة اليد ، وكون اليد

شرطا متقدما لثبوت العهدة عند الرجوع ، أو كون الرجوع شرطا متأخرا لثبوت العهدة

باليد عند التلف ، على فرض معقوليتهما يحتاج إلى دليل غير عموم ( على اليد )

الظاهر في ثبوت العهدة بمجرد وضع اليد ، مضافا إلى أنه لا يستحق مطالبة البدل إلا

( 1 ) كتاب المكاسب 91 سطر 10 .