حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢١٤

الملزم الثاني : لو تلفت احدى العينين

ولا إلى رضاه ضمنا يشكل تطبيق الرجوع إلى البدل على القاعدة .

ويمكن أن يوجه بأن التعبدية في أصل الإباحة لا ينافي عدم التعبدية في كيفيتها ،

فإن مقتضى الاعتبار جعل الإباحة تعبدا مكان الملكية ، فالمعاطاة المقصود بها

التمليك بالعوض لم تؤثر في الملكية شرعا ، بل صارت موضوعة للإباحة مكان

التأثير في الملكية ، فتكون الإباحة غير مجانية ، بل معاوضية .

ثم إن الظاهر من شيخنا الأستاذ ( 1 ) جواز التمسك في المقام بقاعدة الناس

مسلطون ، وصريح بعض أجلة ( 2 ) المحشين في المقام أنه لا مجرى للأصل مع وجود

العموم ، وحينئذ لا يبقي مجال لمعارضة أصالة عدم الضمان لعموم الناس مسلطون .

قلت : إذا كان المراد من اللزوم على القول بالإباحة بقاء المال على صفة الإباحة

وعدم زوالها ، والمراد من الجواز المقابل له إزالة الإباحة عنه بالرجوع فيه ، فموضوع

قاعدة السلطنة - وهو المال المضاف بإضافة الملكية إلى مالكه - محرز قطعا ، فلا

مجال إلا للقاعدة ، وإذا كان المراد من اللزوم في صورة تلف أحد المالين تعين الباقي

بدلا للتالف ملكا ، فيكون بدلا جعليا من الشارع للملك التالف ، فالموضوع غير باق ،

فمع الشك في تعين الباقي لا مجال للاستدلال بالقاعدة ، لعدم إحراز الموضوع مع

هذا الاحتمال ، فلا مجال إلا للأصل ، فإنه يكفي فيه الموضوع العرفي ، نظرا إلى أن

الملكية حيثية تعليلية للسلطنة على المال لا حيثية تقييدية .

والظاهر من المصنف ( رحمه الله ) حيث قال : ( لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة

وملكه لها . . . الخ ) ( 3 ) الاستدلال بأصالة بقاء السلطنة وأصالة بقاء الملكية ، فيعلم منه أن

بقاء ملكه لها مشكوك ، وليس ذلك إلا لاحتمال تعين الباقي بدلا للتالف .

والتحقيق : أنه بناء على ما احتمله شيخنا الأستاذ - في المعاطاة ( 4 ) - من كونها

( 1 ) حاشية الآخوند 22 . ( 2 ) حاشية اليزدي 82 سطر 16 . ( 3 ) كتاب المكاسب 91 سطر 9 ( 4 ) حاشية الآخوند 10 .