حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٠٩

وجه الرجوع للبدل

وأما تقدير وجوده عنده وتقدير كونه مملوكا للفاسخ ، فليس إلا فرض الوجود

وفرض الملكية ، فتقدير الملكية كتقدير الوجود لا دخل له بملك التالف حقيقة ،

كملك العين الموجودة .

هذا والتحقيق في وجه الرجوع إلى البدل هو أن يقال باعتبار المعاوضة بين

المالين بما هما مال لا بما هما عينان خارجيتان ، وقد فصلنا القول في ذلك في

تعاليقنا على الخيارات ( 1 ) .

وحيث إن المعاوضة بلحاظ الأغراض المعاملية العقلائية متعلقة بحيثية المالية

من ذات العوضين ، ففسخ المعاوضة تقتضي رجوع العوضين بما هما مال مع تلف

خصوصية العين .

وأما توهم : أن الحل والفسخ والرد يقتضي البقاء فيما يتعلق به الحق ، ولا بقاء لملك

المال مع تلف العين ، وعليه فلا بقاء للعقد أيضا ، لأن القرار المعاملي لا يستقل

بالتحصل ، ومنه يتضح عدم الفرق بين فسخ العقد ورد الملك .

فهو مدفوع : بأن القرار المعاملي - كما مر ( 2 ) - يتقوم بالملك في أفق القرار لا بالملك

خارجا ، وحيث إن المترقب منه تأثيره في الملك خارجا ، فلا بد من وجود العين

القابلة للتملك خارجا ، ولا يترقب منه بعد تأثيره في الملك تأثيره بقاء ، نظير

المقتضي في مقتضاه ، فإن الأسباب الشرعية كالمعدات لاعتبار العرف والشرع ،

والسبب الفاعلي للاعتبار هو المعتبر ، فلا مانع من بقاء القرار المعاملي الغير المتقوم

بالملكية الخارجية عرفا وشرعا إلى أن ينحل القرار عرفا وشرعا ، هذا في اقتضاء

الفسخ حتى حال التلف لاعتبار بقاء المعاوضة .

وأما الرجوع إلى البدل فهو على أي حال بلحاظ رجوع المال بما هو مال ، والمالية

العائدة إلى الفاسخ تارة تكون خارجيتها بخارجية شخص العين ، وأخرى بخارجية

بدلها .

( 1 ) في مسألة التلف في زمن الخيار المكاسب 300 - ح 5 من التعليقة . ( 2 ) أول هذه التعليقة .