حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٠٨

وجه الرجوع للبدل

مثلا ، والمفروض حل هذه المعاوضة وخروج كل منهما عن كونه معوضا وعوضا ،

فلا يعقل أن يعود كل منهما معوضا ومضمونا بضمان المعاوضة ، ولم يكن الضمان

المعاوضي بمطلق العوض الشامل للعين وبدلها الواقعي حتى تعود العين أو بدلها ،

لوضوح أن ضمان المعاوضة كان بالمسمى ، فإما أن لا ينحل العقد للزوم كون الباقي

مجانيا لتلف ما يقابله ، أو ينحل ولا غرامة ، وليس الفسخ معاوضة جديدة حتى

يقتضي رجوع العين الباقية تملك ما يقابلها وهو البدل الواقعي ، لعدم معقولية تملك

التالف إذ هو عين المجانية وعدم المعاوضة الحقيقية ، ولا يخفى أن هذا الوجه على

فرض صحته لا يقتضي أيضا رد الملك حقيقة ، بل رده برد بدله .

رابعها : ما عن غير واحد أيضا من أن العين حيث كانت تالفة ، فتقدر موجودة عند

المفسوخ عليه لتعود إلى الفاسخ ، وحيث إنه قدرت موجودة في عهدة المفسوخ

عليه ، يجب ردها برد بدلها خروجا عن عهدتها المفروضة .

وفيه : أنه لا شبهة في لزوم تقدير الوجود ، إذ المعدوم بما هو معدوم ولا رجوع له ،

ولا بد من تقديره مملوكا للفاسخ ، إذ الرجوع المضاف إلى المقدر وجوده ليس إلا

صيرورته مضافا إلى الفاسخ بإضافة الملكية ، إلا أن مجرد تقدير الوجود المفروض

كونه مملوكا للفاسخ لا يقتضي الضمان بوجه ، فإن البدل حينئذ بدل الحيلولة ، لأن

المفروض ملكية أمر مقدر الوجود ، وحيث إنه لا يتمكن من أداء المقدر وجوده لعدم

قابليته بنفسه للأداء يجب دفع بدله ، لمكان عدم التمكن من أدائه ، مع أن عدم

التمكن من الأداء وإن فرض في الموجود الفعلي أيضا لا يوجب الضمان إلا إذا كانت

هناك يد مضمنة .

ومما ذكرنا ظهر أن تقدير وجود التالف وتقدير ملكه للفاسخ اعتبار صحيح من

مقتضيات انحلال العقد ، بخلاف تقدير وجوده في عهدته فإنه تضمين ابتدائي بلا

موجب ، فتقدير وجوده عنده صحيح ، وتقدير وجوده في عهدته جزاف ، ولا يخفى

أن هذا الوجه أيضا لا يقتضي ملكية التالف حقيقة ، أما تقدير وجوده في عهدته فهو

لا يوجب إلا التضمين ودفع البدل .