حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٠٦

وجه الرجوع للبدل

للرجوع إلى البدل بقاعدة ضمان اليد أو الاتلاف ) ( 1 ) إنتهى كلامه الشريف .

قلت : أما أن الملكية ليست من مقولة الجدة فقد أشبعنا الكلام فيه في محله ( 2 ) ، بل

بينا أنها ليست من المقولات مطلقا حتى الإضافة المقولية ، وأنها ليست من الأمور

الانتزاعية الواقعية ، وأنها من الاعتبارات الشرعية والعرفية ، وأن الملكية موجودة

بوجودها الاعتباري لا بوجودها الحقيقي ، وأنه لا مانع عقلا من اعتبارها للمعدوم

واعتبار تعلقها بالمعدوم ، فإن الاعتبار خفيف المؤنة ، ولا يتوقف إلا على ما يصحح

الاعتبار من الشارع أو العرف .

وجه الرجوع للبدل

وأما أن الرجوع إلى البدل كاشف عن تعلق الملكية بالتالف في فسخ العقد بالخيار

حتى حال التلف ، فليس كاشفا عن ذلك مطلقا ، بل على بعض الوجوه الغير

الصحيحة .

بيانه : أن وجه الرجوع إلى البدل أحد أمور :

أولها : ما أفاده شيخنا الأستاذ ( 3 ) في عبارته المتقدمة وهو ضمان البدل بقاعدة اليد

أو الاتلاف .

مع أنك خبير بأن اليد لم تكن يد ضمان حال تلف العين ، والإتلاف لم يتعلق بمال

الغير ، فإن اعتبار رجوع العين إلى مالكها الأول بعد تلفها وإتلافها ، وبعد هذا الاعتبار

لم يكن هناك يد ولا إتلاف ، فاعتبار رجوع العين ملكا إلى مالكها الأول لا يصحح

الانتقال إلى البدل ، بل إذا قلنا بأن الفسخ من أصله لا من حينه لم يكن وجه للانتقال

إلى البدل أيضا ، فإن المال وإن كان في الواقع مال الغير لكن اليد لم تكن يد ضمان ،

والإتلاف وإن كان متعلقا بمال الغير لكن عن إذن مالكه ، فإن اعتبار انحلال العقد من

أصله لا يوجب انقلاب الرضا إلى الكراهة ، مع أن المشهور على أن الفسخ مؤثر من

حينه لا من أصله .

( 1 ) حاشية الآخوند 22 . ( 2 ) ص 29 قوله ( وإن عدم كونه من المقولات . . . ) . ( 3 ) حاشية الآخوند 22 .