حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٠٥

الملزم الأول : تلف العوضين

الجدة ، لكنه توهم سخيف وتخيل ضعيف قد حققنا فساده مرارا . ( 1 )

وحيث عرفت أن التراد ملكي لا خارجي ، فما تعارف هنا من دعوى امتناع التراد

بسبب التلف ، إما لتقيد التراد ملكا بحسب دليله بصورة بقاء العوضين ، فمع التلف

يمتنع التراد الملكي بامتناع موضوعه الدليلي ، كما في باب الهبة حيث دل الدليل

على أن الهبة إذا كانت قائمة بعينها فللواهب الرجوع .

وإما لتقيد موضوعه عقلا ، حيث إن الملكية صفة وجودية قائمة بموضوع

موجود ، فمع تلف العين لا موضوع كي تقوم به الملكية ، حتى يمكن الرد والاسترداد

بلحاظها .

وعبارات المصنف ( قدس سره ) وإن كانت محتملة للأمرين كعبارات غيره أيضا ، إلا أن

نفيه ( رحمه الله ) لكون اللزوم والجواز من عوارض العقد ، وأنهما من عوارض العوضين يشهد

لإرادة الشق الثاني ، وإلا فتقييد فسخ المعاملة دليلا - بصورة بقاء العين معقول كما مر

في عبارة التحرير ، فالتصدي لبيان أن الجواز واللزوم من عوارض العوضين دون العقد

كاشف عن أن العقد حيث إنه قابل للبقاء فجواز فسخه يدور مدار بقاء موضوعه دون

العين ، وأن التراد الملكي حيث إنه متقوم في نفسه عقلا ببقاء العين ، فلذا يمتنع

التراد .

ولذا أورد عليه شيخنا الأستاذ ( بأن متعلق التراد ملكية العينين لا نفسهما ،

والملكية كما يصح انتزاعها من الموجود ، كذلك يصح انتزاعها من التالف ، فإنها من

الاعتبارات ، وهي مما لا تتوقف على موضوع موجود ، بل إذا كان هناك منشأ انتزاع

تنتزع عن غيره ، وليست هي بالجدة التي هي إحدى المقولات كما توهم ، حتى

يحتاج إلى موضوع موجود ، كيف وقد وقع التراد مع التلف فيما إذا فسخ العقد

بخيار ، ولا يتفاوت في الامتناع أن يكون التراد بلا واسطة وبواسطة الفسخ ، لا يقال

في الفسخ لا تراد ، بل يرجع إلى بدل التالف ابتداء ، فإنه لولا التراد لم يكن وجه

( 1 ) تعليقة 50 .