حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٠٣

الملزم الأول : تلف العوضين

منافاة بين أن تكون الملكية العنوانية من مقومات الالتزام ، والملكية الخارجية بنحو

وجودها المناسب لها معلولا للالتزام ، كما أن طبيعي الفعل من مقومات الشوق

الخاص النفساني ، وبجوده الخارجي يكون معلولا للشوق الخاص ومنبعثا عنه .

ويندفع التخيل ( 1 ) المزبور بأن اعتبار رد الملك غير عنوان عدم الملك بعدم علته ،

كما أن اعتبار حل العقد غير عنوان عدم العقد أو عدم تأثيره ، وكل من الاعتبارين

يحتاج إلى سبب ينحل به العقد أو يعود به الملك ، فلا دخل لرفع المعلول برفع علته

برد الملك فتدبر ، هذا كله في تحقيق الفسخ الذي هو من عوارض العقد والرد الذي

هو من عوارض العوضين .

وأما أن الجواز في المعاطاة هل هو بالمعنى الأول أو الثاني ؟

فتحقيق الحال فيه : أن الدليل على جواز المعاطاة إما الاجماع أو السيرة .

فإن كان الاجماع الذي يستدل به هو الاجماع على توقف العقود اللازمة على

اللفظ ، فمن الواضح أن ذاك اللزوم المرتب على العقد اللفظي منفي في غيره ، وهو

إما خصوص اللزوم من حيث فسخ السبب المعاملي ، أو أظهر فرديه ذلك فهو

المتيقن منه .

وإن كان المراد الاجماع في خصوص باب المعاطاة على جواز التراد ، فنقول : إن

المعاطاة حيث إنها عند غالب المجمعين لا تفيد إلا الإباحة ، فليس هناك سبب

معاملي مؤثر ، بل حكم وموضوع ، فلا مورد للفسخ والحل ، ولا إجماع حينئذ على

الجواز بناء على إفادة الملك ، حتى يتكلم فيه أنه من عوارض السبب أو المسبب .

وإن كان الدليل هي السيرة ، فمن البين أن بناء العرف على عدم المعاملة مع

المعاطاة كما يعاملون مع الصيغة ، بمعنى أن القول له عندهم نحو من الاستيثاق

والاستحكام ، بحيث ليس للفعل ذلك الاستيثاق والاستحكام عندهم ، فالمقابلة

عندهم بين القول والفعل في الاستحكام والاستيثاق ، لا بين الملك في المعاطاة

ونفس الصيغة ، حيث لا مقابلة بين المسبب في طرف والسبب في طرف آخر ، ولا

( 1 ) وهو ما تقدم بعنوان ( وربما يتخيل ) .