حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٢٥

لزوم كون التلف مملكا

الباقي للآخر ، فلا بد من ضم أمر آخر نبهنا عليه في الحاشية المتقدمة ( 1 ) آنفا ، من

اقتضاء عدم إخراج المال عن ملك مالكه إلا على طبق رضاه ، فإنه يقتضي تقدير

الملك بالعوض ، فإنه الذي أقدم عليه المتعاطيان ورضيا باستيلاء كل منهما على ماله

بدلا عن مال الآخر .

وأما توهم تصحيحه : بأن عموم على اليد يدل على الضمان ، والاجماع يدل على

عدم الضمان بالمثل والقيمة فقط ، وليس غير المسمى شئ يكون التالف مضمونا

به ، كما ربما يوهمه كلام بعض أجلة المحشين ( 2 ) .

فيندفع : بأن الكلام في كون التالف مملوكا بالعوض لا متداركا به ، إذ من البين الذي

لا يكاد يشك فيه أحد أن مضمون قاعدة اليد ضمان الغرامة ، لا ما يعم الضمان

المعاوضي - أعني كونه مملوكا بالعوض - ، وليس غرض المصنف ( قدس سره ) أيضا إثبات

عوضية المسمى بعموم على اليد ، بل كلامه ( رحمه الله ) مبني على التحفظ على عمومه عن

ورود التخصيص عليه رأسا .

نعم عن بعض أعلام تلامذته أن مجرد الاجماع على عدم الضمان بالمثل أو

القيمة لا يوجب تقدير الملك وصيرورة المسمى عوضا له ، بل يجامع كون المسمى

بدلا جعليا من الشارع ، فكما يتحفظ على عموم على اليد بالتقدير والتخصص ،

كذلك يتحفظ على عمومه بشموله للمورد وتعين المسمى تداركا للتالف .

وهذا مبني على أن مفاد قاعدة اليد دخول المال في عهدة ذي اليد وأن تداركه

عليه ، ومن أحكام العهدة عرفا أداء مثل ما في العهدة أو قيمته ، وشرعا تعين المسمى

أحيانا ، فحقيقة الضمان المدلول عليه بالعموم محفوظة سواء قلنا بالتدارك بالمسمى

أو ببدله الواقعي ، إلا أن هذا المبنى خلاف الظاهر ، وخلاف الطريقة العرفية الممضاة

شرعا في باب الضمانات والغرامات ، ومن الواضح أن تدارك الشئ بتدارك طبيعته

النوعية إذا أمكن ، وإلا فبتدارك ماليته والمسمى بما هو أجنبي عنه ، وتمام الكلام في

( 1 ) تعليقة 66 . ( 2 ) حاشية اليزدي 72 .