حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٢٤

لزوم كون التلف مملكا

المعاطاة عند حصول شرطها ، إلا أنه لمكان الإذن الضمني في جميع التصرفات ،

ولذا حكم الشارع بجوازها ، فإنه ترخيص على طبق ترخيص المالك لا قهرا عليه ،

لا بد من أن يكون اعتبار الملكية أيضا على طبق رضا المالك ، ورضاه مقيد بالعوض ،

فلا بد من كون اعتبار الملكية أيضا كذلك ، لئلا يلزم اخراج المال عن ملك مالكه قهرا

عليه ومن دون رضاه ، فضم قاعدة - عدم حل المال تكليفا ووضعا من دون رضا

المالك - إلى القواعد المتقدمة هو الموجب لكون التصرف من جانب مملكا للجانب

الآخر ، وعليه فليس فيه غرابة زائدة على غرابة مملكية التصرف ، فإن مرجع ما ذكرنا

إلى اقتضاء التصرف للملكية بالعوض ، كالفسخ بالفعل الذي مقتضاه رجوع كل من

المالين إلى صاحبهما .

لزوم كون التلف مملكا

- قوله ( قدس سره ) : ( وأما كون التلف مملكا للجانبين . . . الخ ) ( 1 ) .

توضيحه : أن المأخوذ بالمعاطاة مع عدم الملك مضمون ببدله الواقعي لمن تلف

المال تحت يده رعاية لعموم على اليد ، وحيث قام الاجماع أو السيرة على عدم

الضمان ببدله الواقعي - وهو المثل والقيمة سواء كان التلف من جانب أو من الجانبين

- دار الأمر بين أمرين : إما كون الاجماع المزبور مخصصا لعموم على اليد ، أو كون

المال قبل التلف آنا ما ملكا لذي اليد ليبقى العموم على حاله ، فمقتضى تقدم

التخصص على التخصيص - حفظا لظهور العموم - يحكم بالثاني ، وهو تقدير المال

ملكا لذي اليد قبل التلف ، فكما أن التحفظ على ظهور قوله ( عليه السلام ) : ( فهو من مال

بايعه ) ( 2 ) يقتضي تقدير الملك بانفساخ العقد قبل التلف ، كذلك التحفظ على الظهور

العمومي هنا يقتضي تقدير الملك قبل التلف وانقلاب المباح ملكا .

ولا يخفى عليك أنه وإن كان يدفع الاشكال عن مملكية التلف من الجانبين

تحفظا على العموم في الطرفين ، لكنه بمجرده لا يدفع الاشكال إذا كان التلف من

جانب واحد ، لأن غاية ما يقتضي الجمع تقدير ملك التالف بلا موجب لتقدير ملك

( 1 ) كتاب المكاسب 84 سطر 26 . ( 2 ) عوالي اللآلي 3 : 212 حديث 59 .