حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٢٠

عدم تعلق الخمس بالمملوك بها

والجواب : أن باب التصرف في الفسخ والرجوع باب الفسخ الذي يقصد بالتصرف

أو الرجوع ، فهناك إما فعل قصد بنفسه الفسخ مثلا أو يكشف عن قصد الفسخ ، وأما

هنا فنفس التصرف مملك قهري ، لا أنه به يقصد التملك ، ولا أنه كاشف عن قصد

التملك ، فلا يقاس ما نحن فيه بباب الفسخ والرجوع ، لعدم دوران حصول الملكية

مدار التسبب إليها بنفس التصرف ، أو بما هو كاشف عن قصد حصولها ، فسببية

التصرف وقصده باقية ( 1 ) على غرابتهما ، نعم الرجوع في الطلاق - بناء على حصوله

بمجرد الاستمتاع ولو لم يقصد به الرجوع - يكون نظيرا لما نحن فيه .

وأما بناء على ما أفاد شيخنا الأستاذ ( 2 ) من أن السبب للملكية هي المعاطاة بشرط

التصرف فلا غرابة ، فيكون كبيع الصرف بشرط القبض ، إلا أنه بلا موجب كما مر ( 3 ) ،

وعلى فرض صحته يندفع به غرابة شرطية التصرف لا شرطية إرادته ، فتدبر .

عدم تعلق الخمس بالمملوك بها

- قوله ( قدس سره ) : ( وأما ما ذكره من تعلق الأخماس . . . الخ ) ( 4 ) .

توضيح العبارة : أن تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة مع عدم كونه ملكا بل

مباحا ، وكون حال هذا المباح الخاص حال الأملاك لا مانع منه إلا مجرد الاستبعاد ،

إذ المفروض جواز جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملك ، وتعلق المذكورات

بالمأخوذ بالمعاطاة .

ودفع هذا الالتزام بمخالفته للسيرة - حيث إن بناء المتشرعة على معاملة المأخوذ

بالمعاطاة معاملة الملك ، بحيث لو سئلوا عن وجه تعلق المذكورات به ، لأجابوا بأنه

كسائر الأملاك التي تتعلق بها المذكورات - رجوع إلى الاستدلال بالسيرة على الملك ،

والمفروض البناء على الإباحة ، وأن تأسيس قواعد جديدة يقتضي القول بالملك لا

أن السيرة مقتضية له ، هذا ما يتوجه في النظر في توضيح المراد من عبارته .

( 1 ) هكذا في الأصل والصحيح ( باقيان ) . ( 2 ) حاشية الآخوند 10 . ( 3 ) تعليقة 52 قوله ( وأما ما عن شيخنا الأستاذ . . . ) . ( 4 ) كتاب المكاسب 84 سطر 25 .