حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١١٦

تخلف العقد عن القصد

فهو بظاهره التزام منه بجواز التخلف وعدم التبعية ، مع إنه كما عرفت ( 1 ) عقلي ولا

مجال لقصر التبعية على الايجاب فقط ، مع أن السلب أوفق بالعبارة وعقلية التبعية

فيه .

بل الجواب ما مر سابقا ( 2 ) من أن الإباحة ليست انشائية ، لاستحالتها مع التسبب

إلى الملكية ، بل إما من جهة الرضا الضمني أو حكم شرعي محض ، وشئ منها ليس

تسبيبا بالعقد ولا مضمونه ، حتى يقال وقع بالعقد ما لم يقصد ، بل لو فرض إمكان

الإباحة المالكية الضمنية بالمعاطاة مع فرض قصد التمليك فهي غير موجبة للتخلف ،

لأن المفروض أن الواقع مما قصد ضمنا إلا أن أصل الفرض محال كما مر ( 3 ) .

- قوله ( قدس سره ) : ( وثانيا إن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير . . . الخ ) ( 4 ) .

غرضه ( قدس سره ) ليس إمكان التخلف ، لأن التخلف مستحيل عقلا ، لا أنه غير سائغ شرعا

حتى يجوز أحيانا بحكم الشارع ، بل غرضه ( قدس سره ) أن مثل ترتيب الإباحة مع عدم قصدها

إن كان تخلفا فمثله كثير ، فغرضه النقض بعد الحل ، فكما لا تخلف حقيقة في هذه

الموارد بل بحسب الصورة ، فكذا فيما نحن فيه .

أما موارد التخلف :

فمنها : الحكم بالضمان بالبدل الواقعي المرتب على العقد الفاسد ، بحيث نسب

إليه ( 5 ) في ما اشتهر من أن ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده - كقولهم هنا بأن

المعاطاة تفيد الإباحة - مع أن المقصود هو التضمين بالمسمى .

ويندفع : بعد معلومية المسامحة في أمثال هذه التعبيرات ، أن ترتب الضمان على

( 1 ) في نفس التعليقة . ( 2 ) تعليقة 52 . ( 3 ) تعليقة 52 . ( 4 ) كتاب المكاسب 84 سطر 18 . ( 5 ) أي العقد فعلى هذا حتى يكون منسوبا الضمان للعقد حق العبارة أن يقال ( ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) بالتشديد .