حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٠١

المعاطاة تحرير محل النزاع

لأنا نقول : كون ملك الانتفاع من مراتب الملك حقيقة غير معلوم ، بل تسليط على

العين للانتفاع بها ، بل ربما يدعى عدم معقوليته نظرا إلى أن الانتفاع فعل الغير ،

ومالك العين لا يملك فعل الغير بوجه حتى يملكه إياه ، وعلى فرض المعقولية

وكونه من مراتب الملك حقيقة ، فالبيع ليس تمليكا بجميع مراتب الملك ، بل تمليك

العين بمنفعتها ، والانتفاع بها مملوك بتبع ملك العين لا بتمليك مالكها ، ولذا لا ريب

في أن المستعير إذا باع العين لا يؤثر بيعه في ملك الانتفاع ، بدعوى أنه لا يؤثر فيما

ليس له ، ويؤثر فيما له .

ولو أشكل بأن ملك الانتفاع للمستعير لا يتعدى عن محله .

نقلنا الكلام في العين ( 1 ) المستأجرة فإنه لو باعها المستأجر ، لا يصح بيعها منه في

تمليك المنفعة القابلة للتعدي ، وعليه فإذا بطل ملك العين لا متبوع حتى يلحقه

تابعه .

نعم إشكال تبعية العقد للقصد إنما هو في إباحة المالكية ، فإن المقصود إذا كان

هو الملك فعدم ترتبه كما مر غير ضائر ، إلا أن ترتب الإباحة المالكية الانشائية

يوجب وقوع ما لم يقصد ، بل الظاهر عدم وصول النوبة إليه ، إذ قصد قطع إضافة

الملكية عن نفسه مع قصد إباحة ملكه للغير متنافيان ، فالإباحة التسبيبية الانشائية مع

قصد التمليك هي في نفسها محال ، وأما بناء على الإباحة الشرعية فبابها باب ترتب

الحكم على موضوعه ، لا باب ترتب الأمر الانشائي التسبيبي على سببه حتى يلزم

محذور وقوع ما لم يقصد .

ويمكن دفع الاشكال من الوجهين بما ملخصه : أن جواز التصرف شرعا ليس

حكما ابتدائيا من الشارع حتى يستبعد ، ولا من ناحية إنشاء الإباحة حتى يقال بأنه

محال ، بل مستند إلى التراضي المنكشف بتسليط كل منهما خارجا ، فلم يترتب أمر

عقدي حتى يقال بأنه لم يقصد ، وأن قصده محال ، والفرق بينه وبين العقود الفاسدة

أن غاية ما يكشف عنه العقد هو انبعاثه عن رضى بالتمليك العقدي الغير الحاصل

( 1 ) هذا هو الصحيح وفي الأصل ( عين ) .