حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٩٧

فرع : إجارة العين زمان الخيار

بسقوط العين عن المالية ونقصانها عنها في مدة الخيار هذا .

وأما بناء على أن

الزمان محدد الملكية لا المنفعة فالأمر مشكل ، لأن المنفعة هي

الحيثية القائمة بالعين ، والعائد اللازم عودة نفس العين المتحيث بحيثية موجودة ،

وهنا لم تعد بمالها من الحيثية ، والعود هو العود في الملك ، والمفروض رجوع العين

دون حيثيتها إلى الفاسخ ، فتدبر جيدا .

يهون الخطب فيه أيضا ما سمعته آنفا من أن العائد بالفسخ ما هو مصب العقد

وهي العين دون العين بما لها من الحيثيات ، وإن كانت الحيثيات تابعة في الملك

للعين مع عدم المانع ، فاخراجها عن الملك بإجارة نافذة مدة من الزمان مانع عن

تبعيتها لملك العين عند رجوعها إلى الفاسخ .

وقد يتمسك في الرجوع إلى أجرة المثل بقاعدة الضرر ، حيث إن الفسخ بلا أجرة

ضرر على الفاسخ .

وفيه : أن منشاء الخيار قد يكون قاعدة الضرر وقد يكون غيرها ، فالأولى كخيار

الغبن وخيار تخلف الوصف والشرط ، والثاني كخيار المجلس وخيار الحيوان وخيار

العيب ، ففي ما كان من قبيل الأول يصح التمسك في اثبات ما ذكر بالقاعدة دون ما

كان من قبيل الثاني .

أما صحة التمسك بها في الأول لأن أمر الفاسخ دائر بين ضررين ، أما ضرر الصبر

على المعاملة ، وأما ضرر الفسخ بلا أجرة ، ونسبة القاعدة إلى الضررين على السواء

فيرفعان بها ، بخلاف الثاني فإن الفسخ بلا أجرة وإن كان ضررا إلا أنه باقدامه ، وليس

كالأول من حيث الدوران الرافع للأقدام .

وأما الاضطرار إلى الفسخ من جهة البيع بعوض يسير فلا يقتضي الدوران

المصحح للتمسك بالقاعدة ، لأن البيع بأنقص من ثمن المثل كان باقدامه ، فالاضطرار

الناشئ منه لا يحقق الدوران .

- قوله ( رحمه الله ) : ( ثم إنه لا اشكال في نفوذ التصرف بإذن . . . الخ ) ( 1 ) .

( 1 ) كتاب المكاسب 298 سطر 2 .