حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٩٠

عدم جواز تصرف غير ذي الخيار

السلطنة إلى هذه الجهة كي يجدي اطلاقه ، وما نحن فيه من هذا القبيل للشك في

تعلق حق بالعين بحيث يمنع عن السلطنة ، مع أن اطلاق دليل السلطنة إنما ينفع في

أنحاء سلطنة المالك على ماله لا على مال غيره ، وما نحن فيه من قبيل الثاني

لاحتمال تعلق حق الغير بحيث يكون التصرف في العين تصرفا في حق الغير ، والحق

أن المرجع أصالة عدم حدوث حق مزاحم للمالك بحدوث العقد الخياري .

- قوله ( رحمه الله ) : ( وأما حق الرهن فهو من حيث كون . . . الخ ) ( 1 ) .

قد عرفت آنفا عدم منع حق الرهانة والوثاقة بما هو ومن حيث كونه وثيقة عن

التصرفات الناقلة فراجع ( 2 ) .

- قوله ( رحمه الله ) : ( وأما الخيارات المجعولة بالشرط فالظاهر من اشتراطه . . . الخ ) ( 3 ) .

فيه أن المشروط الذي تسبب إليه بالشرط نفس الخيار ، وهو على الفرض لا

يقتضي ابقاء العين ، ومجرد تعلق الغرض بابقائها لا يوجب استحقاق الابقاء ما لم

يتسبب إليه بسبب ، ويخلف الغرض ما لم يكن غرضا عقديا مظهرا بالانشاء لا يجدي

شيئا ، مع أنه لو فرضنا اشتراط الابقاء فهو لا يكاد يمنع عن نفوذ تصرفات المشتري ،

إذ ليس الابقاء إلا عدم التصرف بالبيع والصلح ونحوهما ، ومن الواضح أن شرط عدم

هذه الأمور لا يوجب إلا استحقاق البائع عدم البيع والصلح وشبههما على المشتري ،

وتصرف المشتري بالبيع ونحوه وإن كان خلاف الشرط وكان آثما وحراما لكنه لا مانع

من انفاذه ، إذ المفروض بقاء حق الخيار على حاله مع هذا التصرف أيضا فينفذ

الفسخ ويرجع إلى البدل ، فلم يلزم انفاذ المتنافيين في النفوذ حتى يمتنع انفاذ

التصرف بعد انفاذ الفسخ .

والحاصل أن شرط عدم التصرف لا يوجب عدم نفوذ التصرف بوجه ، وليس

نسبة الشرط إلى الابقاء وعدم التصرفات نسبة الشرط إلى النتائج التسبيبية ليحقق

بمجرد الشرط ، وليس البطلان مقدورا للشارط ولا تسبيبا كي يمكن اشتراطه كما

( 1 ) كتاب المكاسب 296 سطر 27 . ( 2 ) تعليقة 95 . ( 3 ) كتاب المكاسب 296 سطر 29 .