حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٨٩

عدم جواز تصرف غير ذي الخيار

عدم تعلق الحق بالعين لا يمنع عن التصرف فيها ، بل لا بد من ملاحظة طور الحق

وطور التصرف فإنهما ربما يتنافيان بحيث لو صح أحدهما لم يصح الآخر وإن تعلق

أحدهما بغير ما يعلق به الآخر ، ومن البين أن المتنافيين إذا وقع أحدهما صحيحا

يستحيل أن يقع الآخر صحيحا ، وإلا لزم صحة اجتماع المتنافيين وهو خلف ، وربما

لا يتنافيان .

أما التصرف الغير المنافي فكالاتلاف ، فإن الحق المتعلق بالعقد هو حق فسخه ،

والفسخ الحقيقي الذي لا يكون إلا مع رجوع العوضين إلى ما كانا قبل العقد معقول

قبل التلف وبعده ، حيث لا مانع من رجوع العين تالفة إلى الفاسخ مثلا ، فينتقل إلى

البدل بعد رجوعها تالفة ، فالاتلاف حينئذ غير مناف لحق الفسخ الحقيقي ، فليس

جوازه منافيا لجواز الفسخ ونفوذه .

وأما التصرف المنافي كالبيع والعتق وأشباههما فإنه مناف للفسخ الحقيقي ، إذ لا

يعقل رجوع العين حقيقة إلى الفاسخ مع صحة بيعه وعتقه ، فلا يعقل انفاذ التصرف

مع انفاذ الفسخ الثابت نصا وفتوى .

ووجه عدم امكان الفسخ الحقيقي واضح ، إذ لا يعقل رجوع العين بفسخ العقد

إلى الفاسخ مع كونها فعلا ملكا لثالث ، لاستحالة اجتماع ملكين على عين واحدة ،

ومع عدم رجوع العين حقيقة لا معنى للانتقال إلى البدل ، والفسخ الحكمي والرجوع

التقديري وإن كان ممكنا ومصححا للانتقال إلى البدل إلا أن الكلام في حق الفسخ

الثابت مع وجود العوضين وعدم تلفهما ونقلهما ، والفسخ الحكمي يحتاج إلى دليل ،

فلا معنى لتجويز التصرف بلحاظه ، وسيجئ إن شاء تتمة فيما بعد فانتظر .

- قوله ( رحمه الله ) : ( فالمرجع فيه أدلة سلطنة الناس على أموالهم . . . الخ ) ( 1 ) .

لا يخفى عليك أن دليل السلطنة مسوق لبيان حال المالك وعدم قصوره عن سائر

الملاك ، فإذا شك في قصور المالك عن سائر الملاك صح التمسك باطلاق دليل

السلطنة ، وأما إذا شك في قصور ملك مخصوص من بين سائر الأملاك فلا نظر لدليل

( 1 ) كتاب المكاسب 296 سطر 24 .