حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٦٢

الأول : عدم وجوب الوفاء به

- قوله ( رحمه الله ) : ( وحل ذلك أن القيود المأخوذة في المطلوبات الشرعية . . . الخ ) ( 1 ) .

ظاهر كلامه ( زيد في علو مقامه ) إن الفاقد للقيد الغير الركني متحد مع الواجد

عرفا ، وهذا الاتحاد هو الموجب لعدم الحاجة إلى التراضي والانشاء بالإضافة إلى

الفاقد ، لا من جهة تعدد المرتبة للمطلوب والمعقود عليه .

والخدشة فيه بأن الركنية والمقومية وعدمهما لا يمكن أن تناط بنظر العرف ، بل

لا بد أن تناط بنظر العاقد فلا اتحاد بين الواجد والفاقد .

مدفوعة بأن القيد إذا كان عند العرف والعقلاء كذلك فإرادة خلافه بجعله مقوما

للمعقود عليه تحتاج إلى نصب قرينة صارفة لما يقتضيه القرينة النوعية .

نعم يرد عليه : أن اللازم ملاحظة ذات القيد سواء أخذ بنحو الشرط أو غيره ، مع أن

المهم في هذا المقام ملاحظة حال الشرط ولو نوعا وغالبا .

فالأولى أن يقال : إن مطمح نظر العرف والعقلاء في معاملاتهم المشتملة على

الشروط هو ذات المعوض والعوض ، والشرط تابع ، فنفس القيد المأخوذ على وجه

الشرطية حاله التابعية في الغرض دون الأصالة وإن كان في حد ذاته ما كان ، فهذه

قرينة نوعية عند العقلاء محفوفة بالمعاملات ، وإرادة خلافها تحتاج إلى نصب قرينة .

وعليه فليست صحة المعاملة من جهة الاتحاد بين الواجد والفاقد عرفا ، بل من

جهة أن الغرض الأصيل الذي لا مجال لتخلفه قائم بالأعم من الواجد والفاقد ، وإن

كان الغرض الأقصى قائما بخصوص الواجد ، هذا بحسب مرتبة الرضا وقد عرفت

تعلقه بكلتي المرتبتين .

وأما تصحيح مقام الانشاء فتقريبه : إن ذات المعقود عليه لم يتقيد بقيد مطلق كي

ينتفي بانتفائه ، بل تقيد بقيد السلامة ( 2 ) موضوعا وحكما ، فإذا تخلف واقعا أو كان

بحكمه شرعا فلا قيد فلا ينتفي المطلوب ، والقيد وإن كان بحسب جعل المتعاقدين

مطلقا إلا أن احتفافه بالقرينة النوعية الكاشفة عن الأغراض النوعية العقلائية موجب

لتقيده بما ذكرنا ، فانتفاؤه لا يوجب انتفاء المعقود عليه كما لا يوجب انتفاء التراضي .

( 1 ) كتاب المكاسب 288 سطر 21 . ( 2 ) هذا هو الصحيح ، وفي الأصل ( تقيد مقيد بالسلامة ) .