حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٥٥

الخامسة : إذا تعذر الشرط وقد خرجت العين عن الملك

أما عدم المنع تكليفا فلأن الثابت بوجوب الوفاء نفس عتق العبد ، وبيعه ضد

للعتق ، وايجاب الضد لا يقتضي حرمة الضد إلا على القول بمقدمية عدم الضد

لوجود ضده ، فحينئذ يجب ترك البيع فيحرم فعله عرضا ، إلا أن المبني ضعيف كما

حرر في الأصول .

وأما عدم المنع وضعا فلأنا وإن قلنا بأن الشرط يوجب الحق تارة والملكية أخرى

إلا أنه في متعلقه لا في غيره وإن كان لمتعلقه نحو تعلق به ، ومن الواضح أن المتعلق

هو العتق فيستحقه البائع على المشتري بشرطه ، ولا يحدث له بهذا الشرط حق في

متعلق متعلقه ، ألا ترى أنه لو اشترط عليه عمارة المسجد أو القنطرة أو خياطة ثوب

زيد لا يحدث بسبب الشرط للمشروط له حق في المسجد ولا في القنطرة ولا في

ثوب زيد ، فكذا هنا ، لأن الشروط في جميع هذه الفروض متساوية الاقدام ، وقابلية

بعضها لتعلق الحق به لا يقتضي تعلق الحق به مع عدم تعلق الشرط به .

فإن قلت : سلمنا أن الشرط لا يوجب احداث حق في العين لكنه سيجئ إن شاء

تعالى في مبحث أحكام الخيار أن التصرف الناقل يمنع عن الفسخ الحقيقي ، فلا

يمكن انفاذه للمنافاة ، والتنزل إلى الفسخ الحكمي يحتاج إلى دليل خاص ، فلا وجه

لتجويز التصرفات الناقلة المنافية لحق الفسخ الحقيقي .

قلت : فرق بين ما نحن فيه وما سيأتي إن شاء تعالى ، فإن الخيار هناك ثابت قبل

التصرف ، فالترخيص فيه وانفاذه ينافيه ، بخلاف المقام فإن منشأ الخيار هنا تعذر

الشرط بنفس التصرف الناقل ، ومثل هذا الخيار لا يعقل أن يكون على وجه ينافي

نفوذ التصرف الناقل ، فتدبر جيدا .

وعلى هذا فالوجه نفوذ التصرف وضعا وثبوت الخيار والتنزل إلى البدل ، فيكون

جمعا بين الأدلة جميعا .

ثم هذا كله لو باع العبد مثلا بيعا لا خيار له فيه ، وأما إذا كان له الخيار فيه

فللمشروط له اجباره على فسخه لعدم تعذر الشرط بقول مطلق مع امكان فسخه .

ومنه يظهر ما في كلامه ( زيد في علو مقامه ) فيما سيأتي إن شاء تعالى حيث بنى