حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٥٣

الرابعة : لو تعذر الشرط

فعدمه لا يوجب إلا تخلف الغرض وهو يوجب الخيار ، ونحن نقول بموجبه ، وما

أفيد إنما يوجب الرجوع في الزائد إذا كان بذل الزائد مقابلا للشرط في معاوضة من

المعاوضات العقدية ، حتى يكون الرجوع عن البذل بواسطة الامتناع عن الشرط

موافقا لقاعدة المعاوضة ، وأنى له بمثله في المقام ؟ !

بل مقابلة الشرط للاعطاء المذكور بحيث يصير أحدهما معوضا والآخر عوضا

غير معقولة إلا بأخذهما كذلك في عقد معاوضة من المعاوضات كما نبهنا عليه في

باب المعاطاة ، إذ الاعطاء حال تعلقه بمتعلقه ملحوظ آلي ، وفي صيرورته معوضا

لا بد أن يلحظ بلحاظ استقلالي ، والجمع بينهما محال فلا تغفل .

- قوله ( قدس سره ) : ( ولو كان الشرط عملا من المشروط عليه يعد مالا . . . الخ ) ( 1 ) .

قد عرفت أن شرط الفعل مطلقا يؤثر في استحقاق المشروط له على المشروط

عليه ، وهنا حيث إن العمل من الأموال ويقابل بالمال فلا محالة تملكه عليه على حد

سائر الأملاك في الذمم ، وحينئذ فله المطالبة ببدله لأن المال وإن تعذر بخصوصيته

لكنه غير متعذر بماليته ، فله مطالبة البدل المتمحض في المالية .

نعم لو كان قاعدة التلف قبل القبض جارية في غير البيع حتى ما نحن فيه لكان

المتجه حينئذ انفساخ العقد ، لأن التعذر هنا كالتلف ، ولذا قيل به في باب الإجارة

بمجرد تعذر الاستيفاء بمضي زمان يمكن فيه الاستيفاء .

إلا أن الذي يضعفه ملاحظة حال السلف إذا تعذر ما أسلف فيه ، فإن مقتضى

الأخبار فتاوى المشهور انحصار الأمر في الخيار أو الصبر إلى زمان الامكان ، وإن قال

بالتنزل إلى البدل هناك جماعة أيضا ، بل لا مجال في المقام إلا للخيار إذا كان أداء

القيمة ضرريا على المشروط عليه لزيادته جدا على مالية المبيع الذي بلحاظه التزم

على نفسه بالخياطة ، واقدامه على الالتزام بنفس الخياطة ليس اقداما على أداء

ماليته حتى في صورة زيادته على المتعارف .

( 1 ) كتاب المكاسب 285 سطر 23 .