حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٥٠

الثالثة : هل للمشروط له الفسخ

ضرار ، والضرر مرفوع وإن أمكن رفعه أو تداركه ، واتضح أن الأخذ بالخيار في عرض

جواز الاجبار ، لا أنه مرتب على تعذره ، هذا إذا كان المرفوع بقاعدة نفي الضرر هو

الحكم الضرري .

وأما بناء على أن

المرفوع هو الحكم بلسان رفع موضوعه الضرري فلا وجه للخيار

أصلا ، لأن العقد على الملكية ليس بضرري ، وشرط الخياطة المؤثر في استحقاقها

كذلك ، بل المفروض موافقتهما للغرض ، والامتناع عن الخياطة في الخارج لا ربط له

بالعقد والشرط ، فضرريته يوجب رفع حكمه المناسب رفعه للمنة ، لا رفع ما ليس

بضرري ، ومن الواضح أنه لا حكم يقتضي الامتنان رفعه عن الامتناع الضرري .

وعليه فلا مقتضي للخيار - حتى مع تعذر الاجبار - إلا الاجماع ، وحينئذ فالمتيقن

منه صورة تعذر الاجبار ، وقد عرفت سابقا أن دعوى الخيار بمقتضى العقد والشرط

نظرا إلى تقييد لزومه أو تعليقه على الشرط لا وجه لها فراجع ( 1 ) .

ثم إن ما ذكرناه من عدم تخلف الشرط والغرض إنما هو في الشرط المبحوث عنه

في هذه المباحث أعني شرط الفعل ، فإنه ليس من تخلف الشرط ، بل تخلف من الشرط .

وأما شرط الوصف والغاية فلا يعقل أن يؤثر شيئا مع فقدان الوصف وعدم قبول

الشئ للغاية من الملكية ونحوها ، إذ المفروض عدم الطرف للالتزام ، ولذا قلنا

ببطلان الإجارة إذا لم يكن للمنفعة في ظرف الإجارة ثبوت وتحقق حيث لا طرف

للملكية حينئذ ، وعليه يدخل الشرطان في مسألة تخلف الشرط الموجب للخيار

حتى بناء على ما سلكناه في قاعدة نفي الضرر ، حيث إن هذه المعاملة مع هذا

الشرط المتخلف ضررية فيرفع حكمها .

نعم إذا كان متعلق الغاية أمرا كليا فلا تخلف للشرط حينئذ ، بل حالة حال شرط

الفعل ، كما أن ما ذكر في شرط الوصف أيضا قد يوجد في شرط الفعل ، وهو ما إذا كان

الفعل واقعا بحيث لا يمكن أن يوجد ، فإن الشرط لا يعقل أن يؤثر في استحقاق

المحال ، فيكون حاله حال شرط الوصف والغاية ، فافهم جيدا .

( 1 ) تعليقة 52 .