حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٤١

الثامن : ان يلتزم به في متن العقد

معذورية الشرط مع قطع النظر عن البيع المشروط فيه ، ولذا فرق بين البيع على

المالك وغيره ، وكلا الأمرين في محل المنع .

أما الأول فلأن الشرط بمعنى الالتزام ولا توقف للبيع على الالتزام قطعا .

وأما الثاني فلأن الملتزم به يجب أن يكون مقدورا في ظرف الأداء والوفاء وهو

في مرتبة مالكيته ، والالتزام بالمقدورية حال الالتزام من لزوم ما لا يلزم فلا توقف

أصلا .

الثامن : أن يلتزم به في متن العقد

- قوله ( رحمه الله ) : ( نعم يمكن أن يقال أن العقد إذا وقع مع تواطئهما . . . الخ ) ( 1 ) .

وقوع العقد مبنيا على الشرط السابق على العقد على نحوين : فقد يعتمد في

تحقق الشرط على الانشاء السابق ويوقع العقد مطلقا وإن كان بناؤه عليه ، بحيث لولا

الشرط السابق لأنشأه في ضمن العقد ، وقد لا يعتمد عليه ويوقع العقد مقيدا ، بمعنى

أنه يتسبب بالسبب إلى الملكية الخاصة المتخصصة بالالتزام بكذا وإن لم يذكر في

ضمن العقد اللفظي ، ففي الأول لا ابتناء إلا بمجرد القصد ، بخلاف الثاني فإن حقيقة

الشرط المدلول عليه باللفظ قد أخذ قيدا في واقع العقد اقتصارا على واقع الشرط

واكتفاء في الدلالة عليه بالدال السابق ، هذه غاية تقريب القيدية للعقد .

وقد أشرنا في أول باب الخيار إلى ما فيه ، وملخصه : أن الشرط التزام في ضمن

التزام ، لا تقييد نفس متعلق العقد بمتعلق الالتزام من حيث ذاته ولا من حيث كونه

ملتزما به ، ومن الواضح أن الالتزام الشرطي أمر جعلي انشائي تسببي ، ولا يكاد

يتحقق الأمر الانشائي التسبيبي إلا موجودا بوجوده القولي أو الفعلي المقصود به ،

وهو عين انشائه ، فما لم يكن هناك سبب قولي أو فعلي لا انشاء ولا تسبيب ،

وحصوله بمجرد القصد إليه عين معنى غنائه عن الانشاء والسبب في مرحلة

الوجود ، فالانشاء والتسبب أمر قصدي ، لا أن تمام حقيقتهما القصد ، فما لم يتحقق

( 1 ) كتاب المكاسب 282 سطر 28 .