حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٣٦

الخامس : ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد

الملك من غير العقد وحصول الشركة من غير جهة العقد كان الملك المطلق والملك

الإشاعي مقتضيا للأحكام المزبورة ، ومقتضى مقتضى الشئ إنما ينسب إلى الشئ

إذا كان الجهة محفوظة ، ومن الواضح أن الملك من حيث إنه ملك يقتضي الأحكام

المزبورة ، لا من حيث إنه من مقتضيات عقد البيع مثلا أو عقد الشركة ، فلا تغفل .

- قوله ( رحمه الله ) : ( ومنها ما اشتهر بينهم من جواز اشتراط الضمان في العارية وعدم جوازه في

الإجارة . . . الخ ) ( 1 ) .

قد عرفت سابقا ( 2 ) ما يمكن أن يكون فارقا في نظر المشهور ، بدعوى أن بناء

المشهور كما في بعض الأخبار ( 3 ) على أن

المستعير والمستأجر مؤتمنان ، ومقتضى

القاعدة حينئذ عدم نفوذ شرط الضمان في العارية والإجارة ، إلا أن النص الوارد في

العارية فرق بينهما .

والتحقيق : أن عقدي الإجارة والعارية بمضمونهما لا يقتضيان عدم الضمان ولا

الائتمان المنافي للضمان ، غاية الأمر اثبات التسليط العقدي على المنافع والانتفاع

وهذا ليس بتأمين قطعا ، وليس من أحكام التسليط العقدي في الإجارة إلا وجوب

تمكين المستأجر من العين لاستيفائه المنافع المملوكة له ، ولا يجب عليه التأمين

بوجه أصلا ، ومجرد جواز استيفاء المنافع والانتفاع لا يجعل العين أمانة شرعية ، إذ

حقيقة التأمين والاستيمان الشرعي كالمالكي استنابة الشخص لحفظ مال الغير كما

في الوديعة بالإضافة إلى التأمين المالكي ، وكما في الولي الشرعي بالنسبة إلى مال

المولى عليه فإنه استنابة من الشارع في حفظ مال القصر ، وإلا فمجرد الجواز بل

اللزوم لا يجعل المال أمانة شرعية .

وعليه فالعقد بالإضافة إلى ضمان العين في العارية والإجارة لا اقتضاء ، لا أنه

يقتضي العدم ، لأنه إنما يقتضيه إذا كان استئمانا أو ملازما للاستئمان ، فإن الائتمان

ينافي الضمان ، وأما إذا لم يكن هناك ائتمان فلا مقتضي لعدم الضمان ، وحينئذ

( 1 ) كتاب المكاسب 281 سطر 18 . ( 2 ) تعليقة 27 . ( 3 ) وسائل الشيعة باب 1 من أبواب العارية .