حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٣٣

الخامس : ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد

كشرط عدم البيع ، فإن المشروط لا ينافي مقتضى عقد البيع ، لأن مقتضاه السلطنة

على البيع لا نفسه ، نعم نفوذ الالتزام بالعدم يرفع السلطنة على البيع ، والسلطنة

وعدمها متنافيان ، والظاهر دخول كلا القسمين في محل الكلام كما يظهر من أمثلة

المقام .

أما ما ينافي مقوم العقد كالملكية والعينية والعوضية في البيع الذي هو تمليك

عين بعوض ، فالقصد إلى حقيقة البيع مع شرط عدم أحد تلك الأمور متناقضان ، فلا

يعقل تحققهما إلا عن الغافل أو غير العاقل ، هذا إذا قصدهما من أول الأمر ، وأما إذا

قصد البيع الحقيقي بقوله " بعت " ثم بدا له فأعقبه بشرط عدم العوض فلا يقع

الشرط ، لأن المنافي لا يتحقق بعد تحقق المنافي ، وليسا في عرض واحد كي يمتنع

القصد إليهما ، لكن حيث إن الشرط حينئذ من تتمة الايجاب فهو يرفع حكمه .

فإن قلت : بعد معقولية التشريع في المعاملات كالعبادات لم لا يمكن القصد إلى

البيع بلا ثمن تشريعا .

قلت : لا مجال للتشريع في الموضوعات ، فإنه لو فرض الشخص شارعا أيضا لا

معنى لأن يقصد البيع بلا ثمن ، فإن معناه القصد إلى التمليك بعوض بلا عوض وهو

محال .

وأما ما ينافي اللازم الغير المفارق فإنه مع الالتفات إلى عدم المفارقة لا يعقل

القصد إلى وجود الملزوم وعدم اللازم ، فإن المفروض استحالة انفكاكهما ، وقد

عرفت أن صورة البداء من باب رفع اليد عن الايجاب .

نعم قد يفرق حينئذ بين اللازم العرفي والشرعي ، نظرا إلى أن الحقيقة العرفية

محفوظة في الثاني ، وفيه أن المقصود إن كان التمليك العرفي من دون نظر إلى

الملكية الشرعية فالأمر كما ذكر ، إلا أن التمليك الشرعي أيضا كذلك فيمكنه القصد

إليه مع القصد إلى اللازم العرفي .

وبالجملة : التمليك والملكية عين الايجاد والوجود ، وهما متحدان بالذات

مخلفان بالاعتبار ، فالتمليك الشرعي بإزاء الملكية الشرعية ، والعرفي بإزاء الملكية